Налоговая оптимизация бизнеса. Стоит ли продолжать?

Ни гражданское, ни налоговое, ни банковское законодательства не запрещают предпринимателям брать займы у аффилированных компаний и не указывают, как тратить деньги. Следовательно, средства, которые поступают на счета ИП, учредитель вправе расходовать на любые цели, даже не связанные с предпринимательской деятельностью (п. 2 ст. 209 ГК, письмо Минфина от 11.08.2014 № 03-04-05/39905). Даже если деятельность по предоставлению и возврату систематическая, и осуществляют ее взаимозависимые лица, это не признак недобросовестности либо нарушения закона. Финансовая помощь взаимозависимому лицу - это практика, соответствующая обычаям делового оборота. Чтобы переквалифицировать выдачу займов в выплату дивидендов налоговикам придется доказать, что учредитель не планировал возвращать займы, сознательно нарушал условия договора, следовательно, произошло "искажение сведений о фактах хозяйственной жизни" (п. 1 ст. 54.1 НК). В противном случае любая налоговая экономия сторон, например на налоге не прибыль, будет обоснованной.

Налоговики обязательно обратят внимание на такие займы, особенно если компания получает прибыль (иначе она бы денег в долг не давала) и при этом редко выплачивает дивиденды. Например, в деле № А26-3394/2018 предприниматель также платил проценты за заем, однако налоговики посчитали его скрытыми дивидендами. Они обратили внимание, что компании, у которых ИП брал в долг, были ему подконтрольны. Бизнесмен получал свободные деньги фирм в личное распоряжение. Причем часть денег выводил за рубеж. Налоги с этих денег он не платил (п. 3 ст. 346.11 НК). Получается, заем не связан с осуществлением деятельности в качестве ИП (постановление АС Республики Карелия от 09.07.2018 № А26-3394/2018). Если в договоре будет прописана возможность заемщика гасить долг в любой момент и в любой сумме, не согласовывая эти действия с заимодавцем, налоговики воспользуются нормами о необоснованной налоговой выгоде (ст. 54.1 НК, постановление Пленума ВАС от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Если в договоре ГПХ нет условий, обязывающих исполнителя соблюдать определенный режим работы и отдыха, а также дисциплинарной ответственности в случае его нарушения, переквалифицировать документ в трудовой у налоговиков не получится. Ведь это определяющая особенность трудовых отношений (ст. 15 ТК). ИП самостоятельно устанавливает время и порядок работы. Заказчик платит за выполненную работу, вне зависимости от того, где ее выполняли. Тем более, что пребывание в офисе можно обосновать совещаниями с руководством и обсуждением деталей работы. Более того, законодательство не запрещает быть ИП одновременно состоять в трудовых отношениях и получать зарплату (ст. 1, 4, 421 ГК). Главное, чтобы сама специфика работы по трудовому и гражданско-правовому договору была разной. Переквалифицировать в этом случае договор вправе только Государственная инспекция труда и суд. Налоговики не обладают компетенциями, позволяющими оценивать специфику работы. Чтобы обезопасить себя, в допсоглашении можно указать, что ИП вправе присутствовать в офисе и даже пользоваться частью оборудования работодателя, если этого требует специфика работы.

После выхода определения ВС от 27.02.2017 № 302-КГ17-382 у налоговиков появилось больше инструментов, помогающих переквалифицировать гражданско-правовые отношения в трудовые. Если бывший работодатель - единственный источник дохода, то пребывание ИП в офисе станет решающим аргументом в пользу инспекторов. Заключать между работником и работодателем гражданско-правовые договоры, фактически регулирующие трудовые отношения, нельзя (ч. 2 ст. 15 ТК). Недавно ВС поддержал налоговиков в похожем споре (определение ВС от 14.02.2019 № 304-КГ18-25124). Компания оформила 12 работников в качестве ИП. Инспекторы доказали, что бывшие работники продолжали поддерживать трудовые отношения, занимая разные должности: от исполнительного директора до менеджера и инженера. Компания предоставляла им рабочие места. Аренду за них ИП не платили. Если налоговики докажут, что отношения имеют признаки трудовых, то помимо доначисления страховых взносов они предъявят штраф за неудержание и неперечисление НДФЛ (ст. 123 НК) и соответствующие пени (ст. 75 НК).

Нанимать ИП в качестве управляющего по гражданско-правовому договору разрешено и в ООО, и в АО (ст. 42 Федерального закона от 08.02.98 № 14 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", ст. 69 закона от 26.12.95 № 208 ФЗ "Об акционерных обществах"). Включать его вознаграждение в расходы тоже можно (подп. 18 п. 1 статьи 264 НК). Согласно пункту 1 статьи 252 НК расходы - это обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК, - убытки при условии направленности их на получение дохода. Если вы сохраняете документы, подтверждающие реальность услуг управляющего, снять расходы налоговики не смогут. Например, фиксируйте его участие в переговорах или судебных заседаниях. Бумаги приложите к ежемесячному или ежеквартальному отчету ИП перед компанией (постановление АС Северо-Кавказского округа от 18.03.16 № Ф08-1159/2016). Если управляющий выполнил все условия договора, и в этом договоре не было условия о зависимости вознаграждения от прибыли, компания не вправе не оплачивать услуги. Нет в этом случае и причины и не учитывать расходы для целей налогообложения. Результат работы управляющего не обязательно выражается в денежной прибыли. Внешнее управление часто вводят в период кризиса. Поэтому в первое время деятельность нового директора действительно может доход не принести. В договоре с ним можно прописать иные критерии. Например, налаживание иной бизнес-модели, переориентирование на смежные отрасли производства, налаживание рабочего процесса в целом. Это те факторы, которые помогут компании получать прибыль в будущем.

Налоговики оспорят правомерность включения в состав прочих расходов услуг по договору управления (подп. 18 п. 1 ст. 264 НК), ведь деятельность ИП была неэффективной, она не принесла прибыли (постановление Семнадцатого ААС от 05.03.2012 № 17АП-1015/2012-АК). Исполнитель по гражданско-правовому договору оказания услуг получает вознаграждение за конкретные действия (ст. 721 и 779 ГК). Судьи поддержат инспекторов, если вознаграждение управляющего не будет привязано к финансовым результатам. Любая оптимизация должна быть подкреплена деловой целью. Отсутствие прибыли при одновременной экономии на страховых взносах - признак необоснованной налоговой выгоды (ст. 54.1 НК, постановление Пленума ВАС от 12.10.2006 № 53). В похожем деле № 17АП-1015/2012-АК суд проанализировал договор о передаче полномочий управляющему и сравнил его с итогами его работы. Арбитры определили, что предметом договора был не конечный результат труда (ст. 721 и 779 ГК), а постоянно выполняемая работа (ст. 56 ТК). Фиксированные выплаты - признак трудовых отношений. Если документы не объем оказанных услуг и пользу от них, расходы снимут (постановление АС Московского округа от 20.01.2015 № Ф05-15751/2014, оставлено в силе определением ВС от 05.05.2015 № 305-КГ15-3421). Расходы не устоят и в ситуации, когда механизм расчета гонорара неясен и не соответствует фактическим выплатам (постановление АС Северо-Кавказского округа от 21.12.2015 № Ф08-9034/2015).

Оптимизация бизнеса с помощью выделения отдельной фирмы законна (постановление АС Западно-Сибирского округа от 16.05.2018 № Ф04-1415/2018). Компании успешно отстаивают эту позицию в суде, даже если организации используют одно и то же имущество и помещение. Например, в деле № Ф04-1415/2018 упрощенец доказал, что самостоятельно занимался техобслуживанием, тогда как компания на общем режиме перестала предоставлять эту услугу. Желательно, чтобы потребители или покупатели у организаций были разными. Например, часть контрагентов платит НДС и сотрудничает с фирмой на общем режиме. Другой части НДС не нужен, ей выгоднее пользоваться услугами спецрежимника. Если вы разделяете производственную деятельность, ссылайтесь на техрегламенты, которые указывают на различные технологические особенности работ. Если работы реальны, инспекторы проиграют (постановление АС Западно-Сибирского округа от 02.03.15 № А70-4269/2014). Подготовьте работников. Они должны четко разделять сферы деятельности и системы налогообложения (постановления АС Центрального от 26.05.2016 № А09-7104/2015, Уральского от 27.10.2015 № А47-12155/2014 округов, Двадцатого ААС от 07.05.2015 № А62-5897/2014). Доначислить налоги инспекторы смогут, только если докажут, что налоговая выгода необоснованна. А для этого они обязаны посчитать размер действительных налоговых обязательств каждой фирмы (постановление АС Волго-Вятского от 11.08.2016 № А82-3639/2015). В судебной практике нет единого подхода к тому, как определить самостоятельность деятельности участников схем дробления. А использование одного бренда — само по себе не доказательство необоснованной налоговой выгоды (постановление АС Западно-Сибирского округа от 16.02.2017 № А81-1044/2016, особое мнение к определению КС от 04.07.2017 № 1440-О). Тем более что сами налоговики подчеркивали, что дробление может быть способом законной оптимизации (письмо ФНС от 29.12.2018 № ЕД-4-2/25984).

Велика опасность, что налоговики посчитают целью такой реорганизации — незаконную экономию на налогах. Особенно если раздробленный бизнес действительно в совокупности будет платить меньше налогов. Инспекторы будут доказывать формальность разделения. Даже все участники схемы платят налоги и соблюдают гражданское законодательство, внимание проверяющих гарантировано (дело № А66-17494/2015). При выявлении дробления ФНС выделяет два маркера: участники схемы перераспределяют доходы и трудовые ресурсы, чтобы получить налоговую выгоду от упрощенки, либо формально разделяют торговые площади и трудовые ресурсы, чтобы сохранить право на вмененку. Если в результате дробления появится компания на спецрежиме, дробление сочтут незаконным. Аргументацию в свою пользу налоговики черпают из определения ВС от 27.11.2015 № 306-КГ15-7673 и письма ФНС от 29.12.2018 № ЕД-4-2/25984. В деле № 306-КГ15-7673 общество и предприниматель от имени друг друга заключали сделки. Выручку затем они делили. Торговые залы в едином фирменном стиле и единое программное обеспечение для кассовой техники окончательно убедили суд в наличии схемы. Сотрудников также не предупредили о том, что фирмы разделяются. При разделении разросшейся фирмы дробление оказывает влияние на экономические результаты всех компаний. А это - один из признаков схемы, описанный в письме ФНС от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@. Кроме того, указанную ситуацию налоговики в силах подвести под описание самой распространенной незаконной схемы: бизнес формально разделяют, чтобы занижать доходы, распределяя их на взаимозависимых спецрежимников, которые не платят НДС и налог на прибыль. В судебных делах положительной практики по ее отстаиванию нет (подробнее о том, как инспекторы выявляют схемы дробления, читайте в статье "Что такое "злоупотребление дроблением", на взгляд налоговиков" в ПНП №3, 2019 с. 70-73).