Журнал о том, как безопасно сэкономить на налогах

Можно ли контролировать траст полностью: конспект семинара

1 ноября 2007   3992  

Гарантированный контроль: учредитель, бенефициар и управляющий в одном лице
Как обеспечить сохранность имущества с помощью передачи акций
Как защититься от недобросовестных действий независимого управляющего

Траст используют для решения нескольких задач - защиты зарубежного имущества от раздела между наследниками, взыскания кредиторами по долгам, при составлении схем минимизации налогообложения*.

 

* Подробнее о тонкостях использования трастов для минимизации налогообложения читайте в статье «Международные трасты для налогового планирования» в «ПНП» № 5, 2006.

Фактически траст очень похож на российский договор доверительного управления имуществом (гл. 53 ГК РФ). Можно провести такую аналогию: трастовый управляющий - доверительный управляющий, учредитель траста – учредитель управления, бенефициар – выгодоприобретатель.

Обычно для управления трастом (как и для доверительного управления) привлекают профессионалов - сторонних трастовых управляющих. Между тем независимые управляющие могут воспользоваться отсутствием знаний бенефициара о тех или иных пробелах (или неизвестных изменениях) в местном законодательстве для уклонения от исполнения своих обязанностей или в криминальных целях.

Есть ли возможность гарантированно контролировать траст и сохранить активы? О вариантах контроля траста рассказал на недавно прошедшем семинаре Максим ПЕРВУНИН, вице-президент по юридическим вопросам компании TAX CONSULTING (U.K.).

 

ВАРИАНТ 1: СОВМЕЩЕНИЕ

 

По мнению лектора, самый простой вариант - совмещение в одном лице учредителя траста, трастового управляющего и бенефициара. В этом варианте нет третьих лиц и контроль гарантирован.

Такое совмещение функций допускает трастовое законодательство почти всех низконалоговых юрисдикций (например, Кипр, Люксембург, острова Кука, остров Мэн, остров Джерси). Право Великобритании (законодательство и судебная практика) также допускает объединения в одном лице и учредителя траста, и трастового управляющего. Однако с условием - должен быть назначен по крайней мере еще один независимый трастовый управляющий. В противном случае траст может быть признан притворным со всеми вытекающими имущественными и налоговыми последствиями.

Лектор отметил, что в некоторых странах принята «доктрина совмещения», которая запрещает одному лицу быть и учредителем траста, и трастовым управляющим, и бенефициаром. Например, в США запрещено такое совмещение функций, так как это противоречит самой конструкции траста. Вместе с тем эта доктрина не мешает работе совмещенных трастов, учрежденных на территории низконалоговых юрисдикций.

Так, Максим Первунин привел следующий пример. В судах США и островов Кука около двух лет рассматривалось несколько связанных дел о недействительности безотзывного траста, учрежденного гражданами США на островах Кука (United States of America против A Limited (2001) Cook Islands, High Court, Raratonga, Plaint No. 57/1999; Federal Trade Commission против Affordable Media LLC, Denyse Anderson and Michael Ander-son (1999) 2 ITELR 73). По мнению чиновников США, учредители траста таким образом уклонялись от уплаты налогов на территории США. Соответственно США подали иск с целью признать траст недействительным.

Суд США при решении вопроса о фиктивности траста обратил внимание на то, в чьих интересах действовал управляющий. Как выяснилось в процессе, учредители траста являлись одновременно и бенефициарами, и протекторами (протектор – назначенный бенефициаром контролер) траста. Поэтому могли полностью контролировать деятельность трастового управляющего. Суд США признал этот траст недействительным.

Однако, получив такое решение суда США, суд островов Кука не стал его исполнять. Суд островов Кука принял во внимание положения трастового соглашения. В нем стороны указали, что признание судом США траста недействительным не является основанием для признания его таковым. В результате траст сохранил свое действие, в том числе и на территории США.

 

ВАРИАНТ 2: УПРАВЛЯЮЩИЙ - ДОВЕРЕННОЕ ЛИЦО

 

Также лектор привел и другой способ обеспечения контроля - назначение лица, которому доверяет учредитель траста, трастовым управляющим. «Приближенный» управляющий в наибольшей степени позволяет не выходить за пределы концепции траста, с одной стороны, и сохранять значительную долю контроля за действиями управляющего (соответственно, и за активами)– с другой.

Однако нужно учесть, что в этом случае существует риск признания трастового соглашения фиктивным (ведь управляющий фактически зависит от бенефициара) в судебном порядке. Кроме того, деятельность по управлению имуществом, переданным в траст, требует зачастую глубоких знаний в той или иной области. Доверенные лица не всегда являются профессионалами в этих областях.

Максим Первунин отметил, что в этом случае трастовый управляющий может непреднамеренно нарушить ряд обязанностей. Чтобы уменьшить его ответственность, некоторые юрисдикции (например, США) допускают так называемый «облегченный комплекс обязанностей». Это возможность закрепления в соглашении «нестрогих» обязанностей и, соответственно, минимальной ответственности за их невыполнение.

 

ВАРИАНТ 3: ПЕРЕДАЧА В ТРАСТ АКЦИЙ

 

Максим Первунин привел и менее дорогой способ контроля траста. Суть его такова: в траст передаются не активы, а акции компании, владеющей активами учредителя траста. Управление акциями в пользу бенефициаров, соответственно, лежит на трастовом управляющем. При этом учредитель траста может являться директором компании, владеющей активами, и управлять ее активами. Взаимозависимость между владельцем активов, учредителем траста и бенефициарами в такой схеме отсутствует.

Подобная конструкция разрешена законодательством всех стран, применяющих трастовое законодательство. Несомненный ее плюс - возможность полного контроля активов учредителем траста независимо от контроля за управляющим. Но есть и минус - трастовый управляющий (как основной акционер) имеет право уволить директора. Конечно, в дальнейшем это решение можно оспорить, как невыгодное для учредителя. Однако за время судебных прений активы могут быть утрачены.

Кроме того, управляющий распоряжается акциями компании и может распорядиться ими не в пользу учредителя траста. Правда, на Британских Виргинских островах указанный минус отсутствует. В законодательстве БВО есть «особый траст БВО», который специально создан для этого типа отношений. В таком трасте управляющий не может распоряжаться акциями компании.

 

ВАРИАНТ 4: НЕЗАВИСИМАЯ КОМПАНИЯ

 

В завершение семинара лектор дал несколько советов по обеспечению контроля над трастом для компании, желающей организовать обычный траст с независимым управляющим (или управляющей компанией). Максим Первунин напомнил - в этом случае риск потери контроля наиболее высок. Поэтому сказать, что это вариант с гарантированным контролем, нельзя. Но повысить безопасность можно.

Во-первых, необходимо грамотно составить трастовое соглашение. По мнению лектора, в договоре с независимым управляющим безопаснее обязанности указывать полностью. Помимо обязанностей, следует описать возможность смещения «неблагонадежного» трастового управляющего и замены его иным лицом. Соглашение должно четко описывать эту процедуру с целью ее облегчения, предусматривать детали правопреемства. Здесь важен вопрос перехода всей ответственности прежнего трастового управляющего на последующего. Право закрепления этой обязанности и освобождения от нее принадлежит учредителю траста.

Обычно все эти обязанности уже предусмотрены законодательством, как, например, в Законе Республики Кипр о международных трастах 1992 года № 69(I) (The International Trust Law), Законе Республики Кипр о трастовых управляющих 1955 года (Cyprus Trustee Law), Законе Великобритании о трастовых управляющих 1925 года и 2000 года. Однако не лишним будет еще раз прописать их в трастовом соглашении. Это сокращает риски возникновения неблагоприятных последствий, обеспечивает стабильность траста. С помощью перечисленных пунктов договора бенефициар может максимально обезопасить себя от недобросовестных действий управляющего.

 

ДЕТАЛЬНО

 

 

ОБЯЗАННОСТИ ТРАСТОВОГО УПРАВЛЯЮЩЕГО

 

Ключевым моментом любого трастового соглашения является список обязанностей трастового управляющего. Наиважнейшими среди них являются: фидуциарная обязанность (действия исключительно в интересах бенефициаров) и обязанность действовать разумно и добросовестно.

Фидуциарная обязанность включает обязанности:

- управлять активами траста таким образом, чтобы они были в сохранности и защищены;

- информировать бенефициаров о деятельности траста и управления им и отчитываться перед ними;

- лично управлять трастом в интересах бенефициаров;

- осуществлять капиталовложения и управлять активами фонда так, как если бы ими управлял разумный и предусмотрительный инвестор;

- диверсифицировать риски капиталовложений.

При этом управляющий не имеет права прямо или косвенно извлекать какую-либо выгоду в своих интересах, в том числе путем заключения определенных сделок. Например, продажа активов траста другому трасту, в котором он также является трастовым управляющим, будет рассматриваться как нарушение этой обязанности. Нарушением будет также признаваться приобретение в свою личную собственность акций компании, которые были переданы в управление траста (например, английское судебное дело Duchess of Sutherland против Duke of Sutherland (1893) 3 Ch 169).

Трастовые управляющие обязаны разрабатывать определенную инвестиционную стратегию, учитывая срок существования траста, возраст и потребности бенефициаров и др. Если траст терпит убытки, а управляющий не принимает разумные меры, бенефициары могут подать к нему судебный иск о возмещении убытков.

Во-вторых, для предупреждения риска потери контроля над трастом выгодно указать возможность расторжения (отзыва) траста по желанию бенефициара. Правда, отзыв возможен только в отношении пожизненного траста. Лектор напомнил, что трасты делятся на две основные категории: пожизненный (который существует только в течение жизни учредителя траста) и завещательный (альтернатива завещанию – после смерти учредителя траст сохраняется и управление продолжается в пользу бенефициаров до того момента, который указан в трастовом договоре, например, до достижения совершеннолетия детей).

В-третьих, для наилучшего контроля бенефициар может назначить протектора. Изначально концепция назначенного контролера родилась в офшорных юрисдикциях (БВО, Кипр). Сегодня и некоторые штаты США допускают назначение протектора (Аляска, Делавэр, Айдахо, Южная Дакота, Вайоминг). Его полномочия прописываются в трастовом соглашении. Основное право - давать указания управляющему по вопросам управления трастом. Некоторые (или все) решения трастового управляющего могут приниматься только с согласия протектора, который имеет право вето. Также он вправе менять положения трастового соглашения (например, в целях соответствия налоговому законодательству), менять (смещать) управляющего.

По мнению лектора, логично назначить в качестве протектора «проверенное» лицо, возможно неблизкого родственника (если близкого, траст может быть признан фиктивным). Лектор отметил, что в США родные братья и сестры (в отличие от супругов, родителей и детей) не считаются близкими родственниками. Поэтому если они выступают как протекторы, независимость траста сохраняется.

В заключение Максим Первунин в очередной раз напомнил, что при назначении доверенных лиц есть риск ухудшения личных отношений. И в этом случае протектор будет действовать в своих личных интересах, а не в интересах учредителя и бенефициара.

Лектор уточнил, что бизнес все-таки не должен зависеть от личных отношений (пусть даже очень хороших в настоящий момент), и безопаснее организовывать схему работы с опорой на законодательство, а не на текущие связи.

Зарегистрируйтесь и продолжите читать статью! Это БЕСПЛАТНО и займет всего одну минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пожалуйста, проверьте почту
Ввести
Я тут впервые
Регистрация займет
не больше минуты!
Введите логин
Неверный логин или пароль
Неверный логин или пароль
Введите пароль

 

Слово редактора

Евгений Тимин
главный редактор
glred@nalogplan.ru
Маркетологи очень хотят, чтобы я в этой редакционной колонке на пальцах доказал вам, что необходимо продлить подписку на 2017 год. Иначе… иначе… конец света! А я вот, напротив, думаю, что переподписываться на журнал не стоит.

Подумаешь! Не продлили вы подписку. Стали узнавать о налоговых угрозах с опозданием. Из-за этого совершили ошибку. Она обернулась многомиллионными доначислениями. Против директора и главбуха возбудили уголовное дело. Им дали условный срок. Ничего страшного!

Читать далее >>

Подписка

Сервисы