Журнал о том, как безопасно сэкономить на налогах

Новое оружие налоговиков против лицензионных платежей за брeнд

16 ноября 2006   5565  

Ноу-хау налоговиков для оценки суммы лицензионных платежей за бренд
Как обосновать сумму лицензионных платежей за бренд в новых условиях
Как снизить риски использования лицензионной схемы

Один из самых распространенных способов налогового планирования с участием офшорной компании - ее использование в качестве владельца интеллектуальной собственности. Такая собственность помещается в те юрисдикции, где ее эксплуатация (получение роялти) сопряжена с наименьшими налоговыми потерями.

 

Чаще всего в качестве интеллектуальной собственности выступает товарный знак (бренд), который использует российская компания. Размер лицензионного платежа (роялти) за его эксплуатацию может устанавливаться в процентах от продаж произведенной под этим брендом продукции, валовой прибыли в расчете на единицу продукции и т. д. Определение величины роялти во многом носит субъективный характер, что позволяет российской компании вывести значительную часть прибыли из-под налогообложения в России (подробнее см. врезку «Лицензионные платежи за товарный знак для целей налогового планирования»).

Налоговики всегда проявляли интерес к сумме лицензионных платежей, перечисляемых российскими компаниями в пользу иностранных владельцев товарных знаков. Однако доказать, что величина перечисленных роялти не соответствует их среднерыночному размеру и экономически не обоснована, им практически не удавалось - не было методики. Но недавно у налоговиков появилось собственное ноу-хау для оценки «рыночной стоимости» лицензионных платежей - метод дисконтированных денежных потоков. И теперь, чтобы предупредить возможные претензии, компаниям, применяющим этот способ налогового планирования, придется оценивать используемую интеллектуальную собственность.

Метод дисконтированных денежных потоков

Впервые налоговые органы применили метод дисконтированных денежных потоков для оценки оправданности величины лицензионных платежей за использование товарных знаков в конце прошлого года. Этот факт подтвержден в решении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.10.05 № А66-5524/2004.

И сейчас этот метод может получить широкое распространение. Причем его можно использовать не только для оценки рыночного размера лицензионных платежей, но и для оценки экономической целесообразности данных расходов. Поэтому применить его смогут буквально к каждой компании, перечисляющей роялти.

Официальная позиция. Андрей Брусницын, советник налоговой службы РФ I ранга:
- Рассматриваемое постановление арбитражного суда является примером профессиональных действий налогового органа по сбору доказательной базы для применения статьи 40 Налогового кодекса и пресечения схемы уклонения от уплаты налогов. В указанном случае метод дисконтирования оказался эффективным для определения рыночной цены использования товарного знака. Следовательно, он может использоваться и в других применимых случаях, а именно и для оценки экономической целесообразности расходов.

Суть дела такова. Инспекция проверила российскую компанию по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты НДС. Компания перечисляла лицензионные платежи сублицензиару (резиденту РФ) и предъявляла НДС к вычету. В свою очередь сублицензиар направлял полученные деньги в качестве роялти швейцарскому лицензиару.

Налоговиков заинтересовал размер роялти, которые транзитом выплачивались швейцарскому партнеру. Им удалось доказать взаимозависимость всех трех фирм, а также установить среднерыночный размер лицензионных платежей по продукции российской компании.

Налоговики доказали, что проверяемая компания необоснованно завысила плату за использование товарного знака. В результате чего были завышены налоговые вычеты по НДС и как следствие занижен подлежащий уплате налог.

Для оценки обоснованности фактического размера платежей за использование товарного знака налоговая инспекция применила метод дисконтированных денежных потоков. Обычно он применяется при инвестиционной оценке активов. Суть этого метода в следующем:
• -сначала определяют рыночную стоимость товарного знака, для этого рассчитывают, сколько идентичного товара можно продать с этой маркой и без нее;
• -определяют дисконт;
• -находят чистую стоимость товарного знака, а именно выделяют ту долю денежных средств, которая генерируется этим товарным знаком.

На цифрах Упрощенно предельный размер роялти можно подсчитать по следующей формуле:

Допустим, что текущая рыночная стоимость товарного знака составила 5 млн руб. Выпуск продукции с использованием товарного знака осуществляется в течение пяти лет. Предполагаемый объем продаж лицензионной продукции - 6 млн руб. с равномерным распределением выручки по годам. Тогда максимально допустимый размер роялти при ставке дисконтирования в 9 процентов составит около 7 процентов.

На основании расчетов налоговики пришли к заключению, что среднерыночный размер роялти по продукции должен составлять 3-5 процентов от объема выручки. А фактически платежи составляли от 20 до 30 процентов. Таким образом, по мнению налоговых органов, заключение лицензионного договора на право пользования товарным знаком было экономически невыгодно проверяемой компании.

Официальная позиция. Дмитрий Григоренко, советник налоговой службы РФ III ранга:
- Для оценки экономической обоснованности тех или иных расходов необходимо прежде всего установить, направлены ли изначально эти расходы на получение экономической выгоды. При этом налоговое законодательство не говорит, что в результате осуществления конкретного расхода однозначно должна быть получена прибыль. Поэтому в любом случае признавать тот или иной расход экономически обоснованным будут с учетом субъективных факторов.

Метод дисконтированных денежных потоков, по сути, является прогнозируемой оценкой минимального порога размера конкретных расходов, при котором организация получит минимальный положительный финансовый результат. Однако эта система оценки опирается на прогноз, а не на фактические результаты. Существует вероятность того, что не будут учтены некие субъективные изменения на рынке отдельных товаров (работ, услуг), в результате которых и снизилась эффективность понесенных расходов.

В то же время применение данного метода в своей перспективе достаточно логично и при определенных условиях (например, неизменности ситуации на рынке отдельных товаров) вполне обоснованно.

Способы обоснования величины роялти

Что требуется, чтобы защититься от претензий налоговиков к размеру роялти? Во-первых, компании, участвующие в цепочке лицензиар-лицензиат/сублицензиар- сублицензиат, не должны быть взаимозависимыми лицами. А суммы роялти не должны существенно отклоняться в течение непродолжительного времени.

Во-вторых, надо подтвердить экономическую целесообразность расходов. То есть их связь с производством продукции (работ, услуг) и направленность на получение дохода (ст. 252 НК РФ). У компании должны быть расчеты, которые доказывают, что при использовании данного товарного знака объем продаж продукции и, следовательно, прибыль увеличились.

В-третьих, надо рассчитать и документально оформить стоимость товарного знака и размер лицензионных платежей, подлежащих перечислению владельцу знака.

В действующем законодательстве РФ нет специальных методик по оценке и расчету размера роялти. В таких условиях для оценки экономической обоснованности расходов в виде роялти можно воспользоваться Методическими рекомендациями по определению рыночной стоимости интеллектуальной собственности, утвержденными Минимуществом России от 26.11.02 № СК-4/ 21297.

Методические рекомендации предлагают следующие подходы для оценки рыночной стоимости товарного знака.

Доходный метод, или метод дисконтированных доходов, предполагает определение текущей стоимости товарного знака на основе расчета будущих доходов, которые ожидает владелец знака. Кстати, метод дисконтирования денежных потоков, примененный налоговиками, является частным случаем метода дисконтированных доходов.

Порядок определения стоимости товарного знака данным методом:
1) определяется срок использования товарного знака (или марки) и период поступления денежных потоков;
2) выбирается ставка дисконта. Например, ставка рефинансирования или средняя ставка ссудного процента;
3) прогнозируется будущий доход от использования товарного знака (при допущении, что это единственный источник, приносящий прибыль);
4) определяется доля прибыли компании, приходящаяся на товарный знак;
5) определяется доля, отчисляемая владельцу товарного знака, которая составит чистый доход владельца и с учетом коэффициента дисконтирования за предполагаемый срок использования товарного знака составит его текущую стоимость.

Сравнительный метод применяется при наличии достоверной и доступной информации о стоимости объекта оценки. Рыночная стоимость товарного знака рассчитывается путем обоснованной корректировки цен аналогов, сглаживающей их отличие от оцениваемого знака.

Затратный метод основан на определении суммы затрат на создание нового объекта, аналогичного объекту оценки. Это могут быть затраты на дизайнерские работы, на правовую охрану, на рекламу и маркетинг. Достоинством этого метода является возможность использования значений рентабельности конкретной компании.

В деталях

Когда спросят о суммах

Случаи, когда налоговые органы вправе поинтересоваться оправданностью размера перечисляемых роялти (п. 2 ст. 40 НК РФ):
• -реализация товаров (работ, услуг) между взаимозависимыми лицами;
• -совершение внешнеторговых сделок. Определения такой сделки в НК РФ нет. Согласно Федеральному закону от 08.12.03 № 164-ФЗ, внешнеторговая деятельность - это сделки в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью.
• -отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или понижения от уровня цен, применяемых по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени. Если разница в роялти будет значительной (например, за январь - 27%, за февраль - 7%, за март - 18% от выручки), то налоговые органы вправе сравнить выплачиваемые роялти с их среднерыночным размером.

 

В действующем законодательстве РФ нет специальных методик по оценке и расчету размера роялти

 

Справка

Лицензионные платежи за товарный знак для налогового планирования

Лицензионные соглашения как инструмент налогового планирования используются следующим образом. Российская компания (лицензиат) заключает с иностранной фирмой (лицензиаром) договор об использовании принадлежащего ей товарного знака. В качестве иностранного партнера выбирается компания, зарегистрированная в стране с льготным налогообложением и не имеющая постоянного представительства в России. Между Россией и государством, резидентом которого является лицензиар, должно быть заключено соглашение об избежании двойного налогообложения, согласно которому роялти облагаются налогом на доходы в стране-получателе.

Лицензионные выплаты накапливаются на счетах иностранного партнера. Эта компания может выплачивать их российским участникам (фактическим владельцам товарного знака и бизнеса) в виде дивидендов. Налог на доход и на исходящие дивиденды в странах с льготным налогообложением либо не возникает, либо взимается по низким ставкам.

Для целей налогообложения прибыли ежемесячные лицензионные платежи, начисленные российской компанией в пользу иностранной компании, являются прочими расходами, связанными с производством и реализацией (подп. 37 п. 1 ст. 264 НК РФ). Такие расходы (п. 1 ст. 318 НК РФ) считаются косвенными и в полном объеме относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода.

Для целей НДС доходы иностранной компании от передачи лицензий, торговых марок приравниваются к доходам от оказания услуг. Российская компания обязана в качестве налогового агента удержать и перечислить в бюджет НДС с роялти одновременно с их переводом иностранному партнеру (подп. 4 п.1 ст. 148; п. 1, 2 ст. 161; абз. 2 п. 4 ст. 174 НК РФ). Налоговая база определяется как сумма лицензионного вознаграждения с учетом налога. Сумму налога выделяют расчетным методом (п. 4 ст. 164 НК РФ). Перечисленную в бюджет сумму НДС можно принять к вычету в следующем месяце (п. 3 ст. 171 НК РФ). Однако на практике налоговые органы всячески препятствуют этому.

Важные детали. Во-первых, лицензионный договор между российской компанией и иностранным владельцем бренда должен быть зарегистрирован в Федеральной службе по интеллектуальной собственности,патентам и товарным знакам (ст. 27 Закона РФ от 23.09.92 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»). По мнению Минфина России, без этой регистрации договор считается недействительным. Кроме того, до регистрации лицензионного договора организация не сможет уменьшить налогооблагаемую прибыль на сумму роялти (письмо Минфина России от 14.03.06 № 03-03-04/ 1/230).

Во-вторых, чтобы доход резидента страны, с которой у России есть соглашение об избежании двойного налогообложения, не облагался налогом на прибыль в России, российская компания должна получить подтверждение, что иностранная компания имеет постоянное местонахождение в таком государстве (подп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ). Документ должен быть заверен компетентным органом этого государства (п. 1 ст. 312 НК РФ).

Налоговый кодекс не устанавливает обязательной формы таких бумаг. Это могут быть справки как по форме, установленной внутренним законодательством иностранного государства, так и в произвольной форме. Кроме того, в документе должен быть указан конкретный период (календарный год), в отношении которого дано подтверждение.

В-третьих, часть льготных юрисдикций не имеет соглашения с РФ об исключении двойного налогообложения ( см. таблицу ). Поэтому в качестве промежуточного элемента можно использовать транзитные компании из стран, которые такие соглашения имеют ( см. схему). В этом случае владелец интеллектуальной собственности передает лицензию на использование товарного знака транзитной компании, а та уже выдает сублицензию российской компании.

Российская компания по договору сублицензии выплачивает роялти транзитной компании. Та перечисляет их по лицензионному договору владельцу товарного знака. Налога на прибыль у источника выплаты в РФ не возникает, поскольку существует соглашение об избежании двойного налогообложения. У транзитной компании налогом на доход облагается разница между полученными и выплаченными роялти. Когда же транзитная компания перечисляет роялти лицензиару, налога у нее как у источника выплаты не возникает на основании соглашения об исключении двойного налогообложения с льготной юрисдикцией.

Налога на доходы и исходящие дивиденды у лицензиара, зарегистрированного в такой льготной юрисдикции, нет.

Комментарии экспертов

Игорь Рекец, исполнительный директор ООО «ГЕНКОНСАЛТИНГ»:
- Некоторые бизнесмены почему-то до сих пор считают, что оффшор - это уникальное средство для того, чтобы вообще не платить налоги, достаточно только приобрести офшорную компанию. В действительности все гораздо сложнее. Офшорная компания - это всего лишь инструмент налогового планирования, который нужно уметь правильно использовать.

Надо отметить, что проблемы и опасности оптимизации, изложенные в статье, на практике порой возникают и у наших клиентов. Это, как правило, происходит из-за того, что они не всегда учитывают все необходимые нюансы.

Сергей Разгулин, начальник отдела координации и контроля деятельности ФНС департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России:
- Описываемый способ оптимизации, на мой взгляд, вполне легален. Действующее законодательство не запрещает пользоваться торговой маркой, зарегистрированной на иностранное юридическое лицо.

Но надо обратить внимание на риски. Если договор на использование бренда направлен исключительно на уменьшение налоговых платежей, такие действия компании являются недобросовестными. Соответственно понесенные по лицензионному договору расходы не будут признаны экономически обоснованными и налоговые органы предъявят компании претензии по уплате налога, а также пени и штрафов.

Поэтому совет в данном случае универсальный: каждая сделка должна иметь

деловую цель. Оптимизация налогов не может быть основной целью сделки. В рассматриваемом случае сделка по использованию торгового знака должна быть направлена именно на получение выгод от использования товарного знака. При этом может быть достигнута и налоговая экономия. В ином случае компании могут грозить серьезные негативные последствия. Вплоть до признания сделки недействительной и взыскания всего полученного по сделке в доход бюджета.

Сергей Зинькович, начальник налогового управления ЗАО «Северсталь-Ресурс»:
- На мой взгляд, использование сделок с роялти и как инструмента налогового планирования, и как способа проникновения на новые рынки ограничено. Связано это с несформированностью многих отраслевых рынков, противоречивостью налогового законодательства, отсутствием стабильной арбитражной практики и обвинительным подходом налоговых органов.

Кроме того, сложно рассматривать сделки с роялти в качестве способа уменьшить свои налоги. Если не вести речь о транснациональных компаниях, имеющих в России дочерние организации, то российские организации, приобретающие права пользования брендом, несут одинаковые затраты, приобретая эти права как у российской, так и у иностранной организации. Никакой налоговой экономии они не имеют.

Востребованность таких сделок во многом определяется сферой деятельности организации. И, конечно, имеет «национальные» особенности.

Так, механизм роялти в настоящее время почти не используется добывающими и осуществляющими первичную обработку организациями, предприятиями химии и строительства. С другой стороны, часто применяется в гостиничном и ресторанном бизнесе, розничной торговле, образовании и финансовой деятельности. Сфера деятельности определяет специфику как в ценообразовании, так и в оформлении сделки. Что, в свою очередь, объясняет отсутствие четких индикаторов, которые позволили бы по единой методике оценивать стоимость различных брендов. Поэтому основной проблемой с точки зрения налогообложения является именно доказательство экономической оправданности затрат на лицензионные платежи.

Что интересно, почти бесполезна для определения налоговых последствий лицензионных соглашений статья 40 НК РФ. Ведь, чтобы доначислить налоги, инспекции нужно, используя официальные источники информации, доказать, что размер роялти не соответствует рыночной цене, сложившейся на том же рынке, в отношении идентичных (однородных) услуг и в сопоставимых условиях. Это очень непростое «упражнение», принимая во внимание неразвитость самого рынка, различные условия деятельности и разные подходы к определению цены. Кроме того, статья 40 НК РФ ограничивает налоговиков только контролем цен по реализации именно товаров, работ, услуг. А передачу прав на объекты интеллектуальной собственности сомнительно признавать реализацией товаров, услуг либо работ (например, постановление Президиума ВАС РФ от 16.11.04 №5 872/04).

Раиса Карасева, директор по консалтингу компании «БДО Юникон»:
- Как правило, в нашей практике возникает проблема обоснования не размера роялти, а самой возможности учета роялти в составе расходов для целей исчисления налога на прибыль. В связи с этим мы рекомендуем нашим клиентам очень внимательно относиться к таким вопросам, как фактическое и экономически оправданное использование торговой марки, торгового знака, ноу-хау или иных объектов, за которые выплачиваются роялти. Также мы обращаем внимание наших клиентов на то, что налоговые риски возникают, когда лицензионный договор, на основании которого выплачиваются роялти, не зарегистрирован в установленном законом порядке.

Вообще сама возможность определения рыночной цены в отношении прав использования результатов интеллектуальной деятельности, которые не обращаются на рынке и именно потому подлежат правовой охране, представляется спорной.

Но даже если не брать это во внимание, на мой взгляд, налоговикам впоследствии будет затруднительно применять метод дисконтированных потоков.

Все возможные методы определения рыночных цен в целях исчисления налогов указаны в статье 40 Налогового кодекса. Метод дисконтированных потоков там не предусмотрен. Единственный метод, который, на мой взгляд, мог бы применяться при проверке рыночного размера роялти - это метод сопоставимой рыночной цены (п. 9 ст. 40 НК РФ). Однако действующее законодательство предусматривает, что цены должны определяться на основании официальных источников информации. В отношении ставок роялти такая информация отсутствует. Поэтому на практике налоговым органам будет достаточно сложно доначислить налоги за счет уменьшения величины расходов компании в виде роялти.

Владислав Брызгалин, директор агентства правовой безопасности «Налоговый щит»:
- Сделки между взаимозависимыми лицами, внешнеторговые сделки и в особенности с резидентами офшорных зон в настоящее время находятся под пристальным вниманием налоговых органов.

Вместе с тем в статье подробно описаны возможности экономического обоснования лицензионных платежей для целей налогообложения в том смысле, который им придают статьи 40 и 252 НК РФ. А это в настоящий момент имеет существенное значение для целей налогового контроля. Поэтому если плательщик использует предложенные рекомендации по предупреждению налоговых рисков, то, на мой взгляд, это позволит прямо отграничить данный способ налоговой оптимизации от банального уклонения от уплаты налога (путем завышения расходной части и необоснованного применения налоговых вычетов). А также свести к минимуму претензии налоговых органов к данным сделкам.

Вадим Грепан, начальник финансового отдела компании «ИнтернетБизнесБюро»:
- Следует обратить внимание, что, создавая офшор, руководитель компании должен быть готов оперативно реагировать на изменения в законодательстве не только родной страны, но и страны-офшора. Хорошо если последствия будут не столь драматичны, как с Кипром, когда после 2002 года страна фактически перестала быть офшором.

Что касается известных брендов, зарегистрированных в офшорной зоне, их не так уж много. Поэтому скорее всего придется использовать третью фирму, реально владеющую подобным брендом, что усложняет предлагаемый способ налогообложения.

 

«Офшорная компания - это всего лишь инструмент налогового планирования, который нужно уметь правильно использовать»

 

 

Создавая офшор, руководитель компании должен оперативно реагировать на изменения в законодательстве страны-офшора
Зарегистрируйтесь и продолжите читать статью! Это БЕСПЛАТНО и займет всего одну минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пожалуйста, проверьте почту
Ввести
Я тут впервые
Регистрация займет
не больше минуты!
Введите логин
Неверный логин или пароль
Неверный логин или пароль
Введите пароль

 

Слово редактора

Евгений Тимин
главный редактор
glred@nalogplan.ru
Маркетологи очень хотят, чтобы я в этой редакционной колонке на пальцах доказал вам, что необходимо продлить подписку на 2017 год. Иначе… иначе… конец света! А я вот, напротив, думаю, что переподписываться на журнал не стоит.

Подумаешь! Не продлили вы подписку. Стали узнавать о налоговых угрозах с опозданием. Из-за этого совершили ошибку. Она обернулась многомиллионными доначислениями. Против директора и главбуха возбудили уголовное дело. Им дали условный срок. Ничего страшного!

Читать далее >>

Подписка

Сервисы