Журнал о том, как безопасно сэкономить на налогах

Как с наименьшими трудозатратами проявить должную осмотрительность

5 июня 2015   8  

Почему выписки из ЕГРЮЛ стало недостаточно для самозащиты

Как защитит судебная практика с участием контрагента

Когда встреча с руководителем контрагента обязательна

Разъяснения контролирующих органов по вопросу проявления должной осмотрительности у многих вызывают тревогу. Минфин России (письмо от16.02.15 №03-01-10/6845) напоминает об общедоступных критериях самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, утвержденных приказом ФНС России от30.05.07 №ММ-3-06/333@. Но большинство из этих критериев налогоплательщикам труднодоступны: они основаны на анализе данных бухгалтерской и налоговой отчетности контрагентов.

ФНС России все еще более усложнила. В письме от16.03.15 №ЕД-4-2/4124 сделан вывод, что наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении какого-либо контрагента подтверждает лишь факт его государственной регистрации в установленном порядке. Что касается налоговой отчетности контрагента, то оценить ее достоверность, а также реальность осуществления им финансово-хозяйственной деятельности можно только после проведения выездной налоговой проверки.

А значит, эти меры не гарантируют отсутствия претензий проверяющих. Очевидно, что компаниям нужно разработать систему проверки, которая, с одной стороны, будет достаточно проста для осуществления, с другой стороны, не будет казаться формальностью. Это позволит и отсечь неблагонадежных контрагентов, и доказать свою осмотрительность.

Начать все же стоит с формальных признаков

Все советы контролирующих органов о проверке контрагентов ссылаются на уже названные общедоступные критерии. Поэтому ориентироваться нужно, в первую очередь, на них. Несмотря на критическое отношение самой же налоговой службы к такому признаку, как наличие справки о регистрации контрагента в ЕГРЮЛ, получить ее стоит. Поскольку отсутствие регистрации обернется большими неприятностями, как в деле, рассмотренном ФАС Уральского округа (постановление от10.07.14 №Ф09-3961/14). Индивидуальный предприниматель, как оказалось, заключил сделку с контрагентом, которого фактически не существовало: ранее он был реорганизован в форме присоединения, что подтверждала запись в ЕГРЮЛ. Предприниматель этот факт не проверил. ВС РФ согласился с позицией суда, что предприниматель не проявил должную осмотрительность (определение от27.11.14 №309-КГ14-4673).

Среди иных признаков рискованности сделок ФНС России называет, в частности, регистрацию контрагента по адресу «массовой» регистрации, отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, его складских и производственных или торговых площадей, отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте. В настоящее время значительную часть такой первичной проверки можно осуществить через сайт ФНС России. Через него можно проверить не только регистрацию контрагента, но и иную информацию:

  • фигурируютли вконтактных данных контрагента адреса массовой регистрации);
  • отсутствие связи сним поюридическому адресу;
  • нечислитсяли онкак неплательщик налогов или лицо, непредоставляющее налоговую отчетность;
  • естьли решения оприостановлении операций посчетам;
  • о ликвидации или исключении контрагента из ЕГРЮЛ (http://www.vestnik-gosreg.ru/publ/vgr/ и http://www.vestnik-gosreg.ru/publ/fz83/).

Информацию об исполнении контрагентом обязанности по уплате налогов и сборов можно запросить и в налоговом органе. Поскольку она не является коммерческой тайной (ст. 5 Федерального закона от29.07.04 №98-ФЗ), отказать компании не вправе. В запросе можно указать, что он направлен в целях проявления должной осмотрительности (определение ВАС РФот01.12.10 №ВАС-16124/10, письмо Минфина России от20.08.13 №03-02-08/33970).

Нелишне проверить и информацию одисквалифицированных руководителях или о том, что в отношении физического лица в судебном порядке установлен или подтвержден факт невозможности участия (осуществления руководства) ворганизации. На сайте ФМС России можно проверить паспортные данные физических лиц, а также иные сведения, например, в отношении иностранца — есть ли у него разрешение на работу или патент на осуществление трудовой деятельности

Дополнительным аргументом в пользу компании будет наличие о контрагенте информации в интернете. Это могут быть как сайт контрагента, так и записи о нем в отраслевых, городских базах данных, иных ресурсах. Так, в постановлении АСВолго-Вятского округа от16.03.15 №Ф01-484/2015 должную осмотрительность и реальность операций компании подтвердило, в том числе, наличие информации о контрагенте в интернете. Налоговики пытались доказать, что работы были фактически выполнены не исполнителями, а обществом: у эксперта возникли сомнения по поводу того, что документы были подписаны указанными лицами, а они сами не смогли вспомнить деталей сделок. Но компания сослалась на то, что контрагенты участвовали в закупочных процедурах и являлись членами саморегулируемых организаций.

В свою очередь, в последнее время достаточно часто приводится в качестве аргумента, подтверждающего статус контрагента как однодневки, отсутствие о нем информации в интернете или же наличие скудной информации, не подтверждающей возможность осуществления хозяйственной деятельности. Конечно, данный аргумент рассматривается в совокупности с иными опасными признаками: регистрация незадолго до совершения сделки, отсутствие у спорного контрагента технических и кадровых ресурсов, доказательств, подтверждающих реальность хозяйственных операций (постановление АС Московского от11.02.15 №Ф05-17309/2014, Поволжского от12.02.15 №Ф06-19821/2013 округов).

Об истории контрагента могут рассказать судебные дела

Дополнительную помощь в проверке контрагента окажет сайт федеральных арбитражных судов РФ, который содержит банк решений арбитражных судов и картотеку арбитражных дел. По ИНН можно получить информацию о судебных разбирательствах, в которых участвовала компания. Отсутствие такой информации не очень показательно. Но если окажется, что контрагент проходит по каким-либо делам как неплатежеспособное лицо, замешан в спорах о необоснованной налоговой выгоде, эта информация может сильно повредить компании. Соответственно, нужно подумать о целесообразности сделки с таким контрагентом или же о дополнительных мерах предосторожности, например гарантиях или обеспечении. Так, ФАС Поволжского округа обратил внимание на то, что о неплатежеспособности заемщика банк мог узнать из названных общедоступных информационных систем (постановление от24.02.14 №А65-16378/2012). Заемщик имел неисполненные обязательства перед другим кредитором, вследствие чего тот подал заявление о признании должника банкротом. И то, что банк не обратился к данным источникам за поиском информации, было расценено как отсутствие должной осмотрительности.

Зато в делах, рассмотренных Восемнадцатым ААС (постановление от17.10.14 №18АП-10729/2014), ФАС Поволжского округа (постановление от16.10.12 №А55-2739/2012), одним из фактов, подтверждающих должную осмотрительность, стала проверка компаниями контрагентов по картотеке. Аналогичные аргументы приведены в постановлении АСЦентрального округа от17.09.14 №А35-11267/2012. Причем в данном случае ссылка на арбитражные дела с участием контрагентов помогла компании не только подтвердить свою должную осмотрительность, но и опровергнуть доводы налоговиков о невозможности реальных сделок с этими контрагентами.

Более действенной может быть проверка руководителей и учредителей (если они известны), а также лиц, уполномоченных на совершение сделки за руководителей. Если эти физические лица уже проходили в делах с участием однодневок или компаний-банкротов, то этот факт обязательно всплывет при налоговой проверке. И при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды неосведомленность компании о том, кто проводил сделку с другой стороны, будет расценена как отсутствие должной осмотрительности.

Комплект документов по сделке — подушка безопасности в бизнесе

По мере проведения проверки вся полученная информация фиксируется документально. Собранные данные составят основу досье на контрагента, которое пополнят запрошенные от него учредительные документы, копии лицензий, сертификатов и разрешений (где они нужны), документы, подтверждающие полномочия лиц, которые принимают решение о сделке и подписывают договор. Большинство из этих данных не могут составлять коммерческую тайну, так что отказ предоставить сведения по этому основанию должен насторожить (ст. 5 Федерального закона от29.07.04 №98-ФЗ). Отметим, что отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента или лица, действующего от его имени, а также копий документов, удостоверяющих личность таких лиц, названы в общедоступных критериях признаками сомнительных сделок.

Собрав полный пакет документов, компания сможет доказать в суде должную осмотрительность. АС Поволжского округа (постановление от14.04.15 №Ф06-21619/2013) в подобной ситуации встал на сторону налогоплательщика, несмотря на то, что сделка носила транзитный характер и у поставщика не было достаточных материальных и трудовых ресурсов. Суд счел, что в случае осуществления транзитной сделки эти обстоятельства не мешали ее исполнению, тем более что вид деятельности контрагента — оптовая торговля.

Но все же, согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлениях Президиума от25.05.10 №15658/09, от20.04.10 №18162/09, при выборе контрагента компании должны оценивать и наличие у исполнителя необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Конечно, отсутствие коммерческой тайны не гарантирует, что все эти сведения будут предоставлены. А у компании может не быть возможности проверить достоверность предоставленных данных. Но запрос у контрагента соответствующих сведений докажет, что шаги для проверки предпринимались. Суды обращают внимание на то, была ли проверена компанией такая информация, запрашивались ли в периоде совершения сделки копии правоустанавливающих документов. И при отрицательном ответе отказывают компании в ее требованиях (определения ВС РФ от02.03.15 №307-КГ15-1439, от19.12.14 №303-КГ14-5420, от31.10.14 №309-КГ14-2858, от16.09.14 №305-КГ14-697).

Естественно, что если контрагент отказывает в представлении документов, стоит заранее обосновать его выбор в качестве другой стороны сделки. В случае сомнительности контрагента отсутствие подобных доводов также расценивается как непроявление должной осмотрительности (постановления АС Дальневосточного от10.12.14 №Ф03-5367/2014, Западно-Сибирского от29.10.14 №А27-18572/2013, ФАС Западно-Сибирского от21.07.14 №А27-5124/2013, Уральского от12.05.14 №Ф09-1526/14 округов).

В то же время свидетельство о том, что выбор контрагента не был случайным, даст компании шанс защитить свою налоговую выгоду. В зависимости от способа привлечения контрагента мотив выбора подтвердит конкурсная (тендерная) документация (постановление АСПоволжского округа от13.02.15 №Ф06-19775/2013), приглашение и иные документы на участие в выставке (постановление ФАС Московского округа от28.01.14 №А40-66229/13-116-144), рекомендательное письмо делового партнера (постановление ФАС Московского округа от26.07.13 №А40-146019/12-116-257).

Личные контакты руководства — это тоже осмотрительность

Одним из признаков рискованности сделки в общедоступных критериях названо отсутствие личных контактов руководства или уполномоченных должностных лиц сторон по сделке как на этапе обсуждения ее условий, так и при подписании договоров. Понятно, что это не всегда обязательно. Суды соглашаются, что в случае значительного количества контрагентов и объемов оборота личные встречи по сделкам, суммы которых незначительны, не обязательны, их отсутствие не свидетельствует о непроявлении должной осмотрительности. Так, в постановлении АСПоволжского округа от12.12.14 №Ф06-17483/2013 учтено, что количество выявленных налоговым органом недобросовестных контрагентов незначительно — 0,52 процента к общему числу поставщиков. Суд решил, что такой ничтожный процент свидетельствует об обратном — об осмотрительности и осторожности компании при установлении хозяйственных связей.

Но для многомиллионных сделок все же желательно общение не только через средства связи. Суды соглашаются с налоговиками в том, что налогоплательщик, заключающий крупные сделки (на сумму в десятки и сотни миллионов рублей) в отсутствие какой-либо деловой переписки и личных встреч, без оценки деловой репутации контрагента, не может быть признан осмотрительным в соответствующем выборе (постановления АС Московского от29.12.14 №Ф05-15442/2014, от22.09.14 №Ф05-9803/14, Уральского от17.04.15 №Ф09-1399/15, от05.02.15 №Ф09-9773/14 округов). Сомнения также вызовет отсутствие деловых встреч с несколькими контрагентами, если с остальными, работающими на тех же условиях, руководитель подписывает контракты лично (постановление АССеверо-Кавказского округа от07.04.15 №Ф08-849/2015).

Дополнительными доказательствами проявления должной осмотрительности могут быть любые документы, подтверждающие организационную и финансовую работу над сделкой. Например, переписка, фотоматериалы, телефонные переговоры в дни исполнения сделок, бюджеты, планы развития (постановления АС Западно-Сибирского от19.01.15 №Ф04-14140/2014, Московского от09.02.15 №А40-22384/14, Северо-Кавказского от26.01.15 №А32-25133/2013 округов).

В случае отсутствия у контрагента разрешений, лицензий, сертификатов на выполнение отдельных видов работ и услуг, а также ресурсов в целях подтверждения осмотрительности стоит запросить в письменном виде разъяснения о том, как будет исполняться сделка. При привлечении субподрядчиков соответствующие условия целесообразно закрепить в договоре. Конечно, отсутствие запрета дает право на привлечение третьих лиц само по себе. Но наличие в контракте соответствующего условия докажет, что эта особенность сделки была оговорена предварительно, а значит, обоснует и реальность сделки, и осмотрительность компании.

Важным условием подтверждения осмотрительности является получение обеспечения по сделке. Это могут быть как поручительства и гарантии, так и самые обычные условия о начислении пеней и штрафов в случае неисполнения или несвоевременного и неполного исполнения обязательств по сделке. При существенных нарушениях желательно не отказываться от санкций полностью.

 

Зарегистрируйтесь и продолжите читать статью! Это БЕСПЛАТНО и займет всего одну минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пожалуйста, проверьте почту
Ввести
Я тут впервые
Регистрация займет
не больше минуты!
Введите логин
Неверный логин или пароль
Неверный логин или пароль
Введите пароль

 

Слово редактора

Евгений Тимин
главный редактор
glred@nalogplan.ru
Маркетологи очень хотят, чтобы я в этой редакционной колонке на пальцах доказал вам, что необходимо продлить подписку на 2017 год. Иначе… иначе… конец света! А я вот, напротив, думаю, что переподписываться на журнал не стоит.

Подумаешь! Не продлили вы подписку. Стали узнавать о налоговых угрозах с опозданием. Из-за этого совершили ошибку. Она обернулась многомиллионными доначислениями. Против директора и главбуха возбудили уголовное дело. Им дали условный срок. Ничего страшного!

Читать далее >>

Подписка

Сервисы