Журнал о том, как безопасно сэкономить на налогах

Как защитить активы в условиях кризиса

1 апреля 2015   702  

Зачем обосабливать активы от операционной деятельности

Как нивелировать риски при использовании номиналов

Когда возникает ответственность руководителей и собственников

В условиях кризиса убытки – вполне объяснимая вещь, но, к сожалению, не для налоговых органов. Понятие налогового кредита существует лишь в теории. Получить отсрочку или рассрочку по уплате налогов, как правило, невозможно. И если даже по налогу на прибыль сумма к уплате будет равна нулю, то обязательства по НДС, налогу на имущество возможны и при убыточной деятельности. Отсутствие средств для уплаты налогов оборачивается взысканием их через продажу имущества, часто в ходе процедуры банкротства. И вполне успешная компания из-за временных трудностей может прекратить деятельность: реализация активов сделает ее невозможной.

Законодательство о банкротстве ужесточили

С 29 января начали действовать изменения, внесенные в законодательство о банкротстве Федеральным законом от 29.12.14 № 482-ФЗ . И стоит отметить, что эти нововведения существенно ухудшают положение должников. Отметим три наиболее важных момента.

Во-первых, должник лишен возможности выбирать кандидатуру арбитражного управляющего при подаче заявления о банкротстве. Саморегулируемая организация арбитражных управляющих будет избираться случайным образом. Далее она сама назначит управляющего для конкретного дела ( п. 5 ст. 37 Федерального закона от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» ).

Во-вторых, появились новые возможности для оспаривания сделок должника. Теперь они могут быть оспорены кредиторами с требованием более 10 процентов от общей суммы задолженности ( п. 2 ст. 61.9 закона о банкротстве ).

В-третьих, упрощен порядок возбуждения процедуры банкротства для ряда кредиторов. По новым правилам банки могут не дожидаться вступления в силу решения о взыскании задолженности. Для подачи заявления достаточно наступления признаков неплатежеспособности ( ст. 7 закона о банкротстве ). Отметим, что упрощенный порядок возбуждения процедуры банкротства предусмотрен и для налоговых и таможенных органов.

В условиях названных тенденций стоит продумать заранее, как ограничить риски и защитить активы при банкротстве. А при возможности – предпринять меры по заблаговременному ограничению риска изъятия активов. Существует немало решений по реализации данных задач.

Защита активов начинается с их обособления от операционной деятельности

Ключевая задача – активы должны быть обособлены от операционной деятельности. Все основные риски для бизнеса исходят именно от нее. Здесь возникает большая часть налоговых обязательств, которые бывает сложно погасить при наличии убытка. И тогда внимание кредиторов переключится на активы компании. Обособление поможет их обезопасить. При этом факт обособления не должен носить формальный характер. Ничто не должно связывать активодержателя и операционную деятельность. Есть несколько вариантов юридически корректно реализовать эту задачу.

Вклад в уставный капитал. Существующая организация вносит активы в уставный капитал новой. Далее отчуждается доля в этой новой компании, но не сам актив. Плюсом этого способа является относительная быстрота его реализации. Но есть и минусы. Нередко, по мнению налоговых органов, такое отчуждение прикрывает куплю-продажу и осуществляется исключительно с целью минимизировать обязательства по НДС.

К примеру, в деле ОАО «Аэроприбор-Восход» налоговому органу удалось доказать обоснованность подобных претензий ( постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.11.13 № А40-103429/12 ). Суд согласился, что инвестиционный проект прикрывал куплю-продажу здания. И признал правомерным доначисление НДС и налога на прибыль исходя из реального экономического содержания сделки.

Данное дело можно рассматривать в качестве примера того, как делать не надо и каких ошибок следует избегать. Участники сделки договорились об инвестиционном проекте. После создания общества его уставный капитал увеличили. В этих целях один участник внес недвижимое имущество, а второй – деньги в размере стоимости этого имущества. Но едва было переоформлено право собственности на здание, как передавший его участник уступил долю в обществе второму участнику. При этом предварительный договор об уступке доли они оформили сразу после увеличения уставного капитала. Фиктивность подтвердила круговая схема движения денежных средств через один банк, который и после завершения этой части схемы активно участвовал в передаче спорной недвижимости новым собственникам.

Реорганизация путем выделения. От существующей компании отделяется новая вместе с активами. Минусом данного метода являются риски, связанные с правопреемством. Также отдельного рассмотрения потребуют налоговые вопросы.

Этот вариант особенно подходит тем, кто планирует перевести активодержателя на упрощенку. Если предыдущий собственник был на общей системе налогообложения и уже принял НДС к вычету, то в случае перехода на УСН этой компании пришлось бы частично восстановить НДС ( подп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ ). В случае же с реорганизацией такой обязанности формально нет, что подтвердил Верховный суд РФ ( определение от 17.10.14 № 307-КГ14-1534 ).

Создание дружественной независимой компании. Новая компания создается для целей осуществления операционной деятельности, а уже существующая операционная компания остается активодержателем. Или же наоборот, новой компании могут быть проданы активы от старого общества. Если продажу имущества осуществлять по рыночной стоимости, то это наиболее безопасный способ. Но его негативной стороной выступают налоговые обязательства сторон. В частности, у продавца сформируется дополнительный доход, а также будет НДС к уплате.

Защитить схемы с дроблением бизнеса поможет, в первую очередь, деловая цель. Дело ООО «Металлургсервис» доказало, что грамотно провести дробление возможно ( постановление Президиума ВАС РФ от 09.04.13 № 15570/12 ). Налогоплательщик защитил свою позицию, указав, что компании осуществляли самостоятельные виды деятельности, не дополняя друг друга, с непересекающимися циклами производства. У работников не было совместительства, они переводились в новую компанию через увольнение.

Отметим, что в данном деле лица оставались аффилированными. Но все же этого желательно избегать. Признание активодержателя и операционной компании аффилированными лицами может позволить обратить взыскание на имущество активодержателя за долги операционной компании. То есть задача по разделению активов не будет решена.

На практике при оценке взаимозависимости учитываются не только прямо поименованные в законе ситуации, например, наличие общего учредителя или директора. Существует довольно большое количество косвенных признаков, которые в совокупности могут позволить налоговому органу, а вслед за ним и суду оценить компании в качестве аффилированных.

Например, в одном из дел таким признаком стал факт получения директорами разных компаний дохода в третьей организации ( постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.12.14 № 09АП-47165/2014 ). В другом деле аффилированность установили исходя из того, что две компании представляло одно лицо по доверенности ( постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.13 № 09АП-24956/2013 ). В деле ООО «Королевская вода» вывод об аффилированности компаний, не являющихся таковыми юридически, сделали на основании целого ряда факторов: перевод контрактов, дебиторской задолженности, сотрудников на новое общество ( постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.10.14 № Ф05-12000/14 ).

Привлекая номиналов, стоит подумать о гарантиях

Нередко, чтобы избежать аффилированности, привлекают наемных руководителей и собственников. Это порождает новую задачу по обеспечению эффективного контроля над активами. Рассмотрим основные механизмы, которые можно использовать для ее реализации.

Обременение залогом. Во-первых, залогом могут быть обременены сами активы. Этот механизм наиболее эффективен применительно к недвижимости. Дело в том, что факт обременения включается в реестр недвижимого имущества. Это существенно снизит привлекательность актива для третьих лиц. Дополнительно можно зафиксировать обязанность залогодателя получать согласие залогодержателя на отчуждение имущества. Для залогов движимого имущества также предусмотрен специальный реестр. Он называется реестром уведомления о залогах движимого имущества и ведется нотариусами. Помимо снижения привлекательности для сторонних лиц, залог дает преимущество залоговым кредиторам при банкротстве должника первыми удовлетвориться из стоимости залогового имущества.

Во-вторых, для ограничения возможностей наемного учредителя его доля тоже может быть обременена залогом. В данном случае информация о залоге фиксируется в ЕГРЮЛ. Также договором можно ограничить для залогодателя возможности продажи.

Обременение арендой. В качестве обременения может быть использована долгосрочная аренда. Согласно статье 617 ГК РФ, переход права собственности не является основанием для изменения или прекращения договора аренды. И наличие долгосрочной аренды с невыгодной арендной платой во многом снизит стоимость актива в глазах потенциальных недобросовестных кредиторов.

Обременение долгом. Важно иметь на компании подтвержденную судом задолженность перед аффилированным кредитором. При наличии признаков неплатежеспособности это позволит начать процедуру банкротства, самостоятельно выбрав кандидатуру временного управляющего.

Текущая ситуация с назначением случайного временного управляющего при подаче заявления самим должником влечет существенные риски для руководства компаний. Именно временный управляющий составляет отчет о наличии признаков преднамеренного или фиктивного банкротства. И назначенный случайным образом управляющий может использовать это для собственных целей.

Предложенные меры кроме того, что позволят защитить активы, могут также отчасти обезопасить руководителей и собственников бизнеса от рисков имущественной и уголовной ответственности. Конечно, все эти меры не дают полной гарантии. Но, с одной стороны, отделение активов и операционной деятельности во многом сместит вектор рисков. С другой стороны, защищенные активы существенно снизят желание их изъять, недобросовестно пользуясь при этом инструментами привлечения к уголовной или к имущественной ответственности.

Защищая активы, нужно помнить и о собственной безопасности

На практике набирают ход тенденции по имущественной и уголовной ответственности собственников и топ-менеджмента. Говоря об имущественных требованиях, стоит иметь, главным образом, субсидиарную ответственность. Ее суть – это личная ответственность руководителя и собственника за долги компании.

Например, организация не исполнила обязательства по гражданско-правовому договору. Возможности расплатиться с долгом не было, но директор не исполнял обязанность по подаче заявления о банкротстве. За это суд взыскал денежные средства с директора (решение Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 17.04.14 № 2-554/14).

В рамках банкротства круг лиц, привлекаемый к ответственности, существенно шире. На практике встречались ситуации, когда ответственность несли управляющая компания, бухгалтер и даже фактический собственник.

Например, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа решил, что в отсутствие документов бухгалтерской отчетности возможна имущественная ответственность бухгалтера ( постановление от 07.12.11 № А56-44366/2008 ). А Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа за то же нарушение привлек к ответственности управляющую компанию ( постановление от 02.07.14 № А02-1049/2012 ).

Примеры с фактическим собственником на практике пока редки. В одном из дел, основываясь на показаниях сотрудников, суд признал за гражданами фактическое руководство компанией. Их действия привели компанию к банкротству. За это акционеры были привлечены к субсидиарной ответственности ( постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 02.06.14 № Ф09-2321/14 ).

Круг лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, также довольно широк. Прежде всего риску подвергается генеральный директор. Во-первых, ответственность возможна по статьям 195 и 196 УК РФ о банкротстве. В первом случае называются неправомерные действия при банкротстве – это сокрытие имущества, за счет которого может быть произведено удовлетворение требований кредиторов, и информации о нем, незаконное воспрепятствование деятельности арбитражного управляющего либо временной администрации кредитной или иной финансовой организации. А также по этой статье проходят дела, когда при наличии признаков банкротства требования одних кредиторов удовлетворяются вне очереди. Такое случается достаточно часто: понимая, что имущества на погашение всех долгов не хватит, руководитель может попытаться самостоятельно выбрать наиболее важных кредиторов.

По второй названной статье привлекают к ответственности за преднамеренное банкротство, когда руководитель добивался неплатежеспособности компании сознательно. В одном из дел такими действиями стала продажа имущества компании ее руководителю (приговор Павловского районного суда Краснодарского края от 08.08.13). Но подобные действия могут повлечь ответственность и по статье 195 УК РФ, если «спасение активов» предприняли, выявив признаки банкротства (приговор Киреевского районного суда от 27.06.13).

Также существуют риски, связанные с банками. По сложившейся практике руководителя компании могут привлечь к ответственности за предоставление ложных сведений об имеющемся имуществе. Например, это актуально для ситуации, когда скрывались обременение или залог, предоставлялся несуществующий товар (приговор Советского районного суда г. Липецка от 29.05.14 № 1-116/2014). Также руководителей часто привлекают к ответственности за предоставление ложных сведений о финансовом состоянии организации (приговор Дятьковского городского суда Брянской области от 07.07.14 № 1-130/2014).

Существуют подобные риски и для фактических собственников. Например, в рамках одного из дел бенефициар вывел активы завода по заниженной стоимости. При этом факт, что именно этот человек и являлся фактическим собственником завода, был установлен по показаниям свидетелей. Действия собственника суд счел неправомерными и применнил положения статьи 195 УК РФ (постановление Орловского областного суда от 28.08.14 № 22-1143/2014).

Защитит руководителя в данном случае аккуратность и исполнение требований закона о банкротстве. В частности, подача в срок заявления о признании компании банкротом при наличии таких оснований, своевременное предоставление необходимой арбитражному управляющему отчетности и иных сведений. Естественно, при наличии признаков банкротства недопустимо погашение части долгов в ущерб другим. И спасать активы собственников бизнеса стоит еще до того, как появились проблемы.

 

Зарегистрируйтесь и продолжите читать статью! Это БЕСПЛАТНО и займет всего одну минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пожалуйста, проверьте почту
Ввести
Я тут впервые
Регистрация займет
не больше минуты!
Введите логин
Неверный логин или пароль
Неверный логин или пароль
Введите пароль

 

Слово редактора

Евгений Тимин
главный редактор
glred@nalogplan.ru
Маркетологи очень хотят, чтобы я в этой редакционной колонке на пальцах доказал вам, что необходимо продлить подписку на 2017 год. Иначе… иначе… конец света! А я вот, напротив, думаю, что переподписываться на журнал не стоит.

Подумаешь! Не продлили вы подписку. Стали узнавать о налоговых угрозах с опозданием. Из-за этого совершили ошибку. Она обернулась многомиллионными доначислениями. Против директора и главбуха возбудили уголовное дело. Им дали условный срок. Ничего страшного!

Читать далее >>

Подписка

Сервисы