Журнал о том, как безопасно сэкономить на налогах

Договор подряда, который обоснует реальность привлечения субподрядчиков

30 сентября 2014   961  

Как документ позволит сэкономить. Не секрет, что для выполнения работ по договору подрядчик часто вынужден привлекать субподрядчиков. Чаще всего это относится к строительным работам, реже — к оказанию разного рода услуг, когда есть потребность в соисполнителях. Практика показывает, что инспекторы чуть ли не в каждом участии субподрядчика видят попытку получения подрядчиком необоснованной налоговой выгоды. В результате у последнего возникают проблемы с вычетами по НДС и признанием расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль (постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от04.09.13 №Ф03-3967/2013). При этом налоговики, как правило, «находят» у субподрядчика некие сомнительные признаки, свидетельствующие о том, что он в принципе не способен был выполнить спорные работы. То есть проверяющие делают акцент на реальности сделки.

Однако если работы действительно кем-то выполнены — их реальность налицо. Намного важнее в этих условиях обоснованность привлечения субподрядчиков. А она в первую очередь зависит от договоренностей заказчика и подрядчика. Это подтверждает сложившаяся судебная практика (постановления федеральных арбитражных судов Центрального от16.12.10 №А36-3929/2008, Поволжского от24.05.11 №А49-6254/2010, Северо-Западного от29.07.10 №А66-12520/2009 округов). Правильно оформленный договор, в котором прямо прописано условие о необходимости (допустимости) привлечения субподрядчика, часто помогает компаниям отстоять расходы и вычеты по НДС даже в случае, если, к примеру, такой контрагент имеет некоторые признаки однодневки (сдает нулевую отчетность или не находится по юрадресу).

В каком виде составляется. Между заказчиком и подрядчиком составляется договор, который подписывают обе стороны и заверяют печатью. Также к договору целесообразно приложить документы, подтверждающие реальность существования подрядчика (выписку из ЕГРЮЛ, устав, регистрационные свидетельства, допуски СРО). По мнению Минфина России, при выборе субподрядчика компании целесообразно проверить его правоспособность. В частности, удостовериться в том, что выбранный контрагент зарегистрирован в качестве юридического лица и информация о нем содержится в ЕГРЮЛ (письма от06.07.09 №03-02-07/1–340, от10.04.09 №03-02-07/1–177).

Что обязательно должно быть в документе. Во-первых, в договоре важно четко обозначить главное условие — подрядчик вправе привлекать субподрядные организации. При этом можно сделать ссылку на пункт 1 статьи 706 ГК РФ. Согласно которому если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, то подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков.

Во-вторых, в договоре целесообразно указать, по какой причине может привлекаться субподрядчик. Конечно, это зависит от вида конкретной сделки. Например, в одном из дел, которое рассматривал Девятый арбитражный апелляционный суд, в договоре было указано следующее: «Поскольку в штате подрядчика нет достаточного количества квалифицированного персонала для выполнения работ, предусмотренных договорами строительного подряда, общество привлекает субподрядные организации». В результате суд пришел к выводу, что реальность взаимоотношений между подрядчиком и субподрядчиком доказана (постановление от19.03.14 №09АП-6546/2014-АК).

В-третьих, в договоре безопаснее прописать, что факт привлечения подрядчика для выполнения работ согласовывается с заказчиком. Такой аргумент сработал в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от21.06.11 №А55-17550/2010 . При этом компания может заручиться письменным согласием (разрешением) заказчика о том, что он не возражает, если часть работ будет выполнять субподрядчик (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от22.04.11 №КА-А40/2688–11). При этом целесообразно приложить документы, подтверждающие, что такой субподрядчик имеет необходимую материальную базу для выполнения конкретного вида работ. Для большей убедительности компании также предусматривают в договоре ответственность подрядчика за заключение договора субподряда без согласования с заказчиком. Например, в размере 10 процентов от стоимости работ, переданных на выполнение субподрядной организации, с обязательным расторжением указанного договора.

Наконец, если договором подряда предусмотрено, что факт выполненных работ фиксируется в акте государственной приемочной комиссии, то безопаснее сделать отметку о том, что в таком акте обязательно указываются наименования субподрядчиков, которые непосредственно выполняли работы или их часть. На такое условие договора обратил внимание Федеральный арбитражный суд Уральского округа в постановлении от28.08.12 №Ф09-4941/11.

Дополнительные меры безопасности. Судебная практика показывает, что успех при доказывании реальности привлечения субподрядчика также зависит от двух дополнительных факторов. Первый — грамотное оформление документации уже между подрядчиком и субподрядчиком. Второй — свидетельские показания, подтверждающие, что работы на объекте в действительности выполнялись. Так, в отношении документации суды обращают внимание на надлежащее оформление договора субподряда. Помимо стандартных положений в нем важно указать, какие бумаги оформляются по факту завершения работ. В частности, это сметные расчеты, акты по формам № КС-2, № КС-3. При наличии таких документов суды отменяют доначисления налоговиков, обвиняющих компании в нереальности сделки, даже если, к примеру, в реквизитах договора есть технические опечатки (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от10.12.09 №А19-9566/09).

Оценивая реальность отношений с субподрядчиком, суды также обращают внимание на результаты допросов, которые налоговики очень любят проводить именно при проверке строительных работ. Поэтому компании безопаснее заранее позаботиться о том, чтобы ответственные на объекте работники могли дать правильные показания. Например, в одном из дел, которое рассматривал Федеральный арбитражный суд Уральского округа, проверяющие поставили под сомнение факт выполнения дорогостоящих работ на объекте. Контролеры допросили работников компании подрядчика и пришли к выводу, что последние ничего не знают о работах, проводимых субподрядной организацией. Однако суд не принял такой довод налоговиков и указал, что вопрос инспекторов «Проводились ли подготовительные работы на объекте?» задан некорректно. Из его содержания невозможно установить, в отношении какой именно организации он задан и к какому конкретно периоду времени относится (постановление от28.08.12 №Ф09-4941/11). Таким образом, привлекая субподрядчика, важно проинформировать об этом некоторых работников, непосредственно находящихся на объекте. В частности, это может быть прораб, главный инженер, сотрудник охраны или КПП.

Кроме того, важно помнить, что если субподрядчик не имеет свидетельства о допуске к определенным работам, то он в принципе не вправе их производить (п. 1 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ). По мнению финансового ведомства, в этом случае расходы по такой сделке при исчислении налога на прибыль не учитываются (письма от24.09.10 №03-03-05/205, от 09.03.10 №03-03-06/1/120 и №03-03-06/1/121). Хотя некоторые суды считают иначе. В частности, если реальность спорных работ доказана, то препятствий для отражения соответствующих затрат в налоговом учете нет (постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от11.02.10 №А65-11398/2008, от22.05.08 №А65-24999/06).

Фрагмент договора подряда, который обоснует реальность привлечения субподрядчиков


 

 

 

 

Зарегистрируйтесь и продолжите читать статью! Это БЕСПЛАТНО и займет всего одну минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пожалуйста, проверьте почту
Ввести
Я тут впервые
Регистрация займет
не больше минуты!
Введите логин
Неверный логин или пароль
Неверный логин или пароль
Введите пароль

 

Слово редактора

Евгений Тимин
главный редактор
glred@nalogplan.ru
Маркетологи очень хотят, чтобы я в этой редакционной колонке на пальцах доказал вам, что необходимо продлить подписку на 2017 год. Иначе… иначе… конец света! А я вот, напротив, думаю, что переподписываться на журнал не стоит.

Подумаешь! Не продлили вы подписку. Стали узнавать о налоговых угрозах с опозданием. Из-за этого совершили ошибку. Она обернулась многомиллионными доначислениями. Против директора и главбуха возбудили уголовное дело. Им дали условный срок. Ничего страшного!

Читать далее >>

Подписка

Сервисы