Журнал о том, как безопасно сэкономить на налогах

Как уменьшить налоговый риск при банкротстве аффилированного контрагента

21 марта 2014   425  

Что препятствует признанию убытка в виде долга банкрота

Как защитить аффилированность и подтвердить ее деловую цель

Какие аргументы защитят условия сделки с банкротом

Предусмотренное пунктом 2 статьи 265 НК РФ право признать в целях налогообложения прибыли убыток, сформировавшийся вследствие банкротства контрагента, по сути, является компенсационной мерой для налогоплательщиков. К примеру, признание убытка в сумме 1 млн рублей невозвращенного займа позволит компани на общей системе налогообложения «вернуть» 200 тыс. рублей в виде налогового актива, уменьшающего его обязанности перед бюджетом. Но даже при полном документальном обосновании полученного убытка в соответствии с требованиями статьи 252 НК РФ такое право не является безусловным.

Причиной этому стала правоприменительная практика, основывающаяся на тезисах постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 № 53. В данном документе центральное место при определении критериев необоснованной налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком, занимает факт аффилированности (как самостоятельный признак и как обстоятельство, связывающее иные признаки). Все это формирует необходимость в управлении соответствующими налоговыми рисками на всех этапах реализации сделки, в результате которой налогоплательщиком был получен убыток вследствие банкротства аффилированного лица: от переговоров и заключения сделки до прекращения обязательств и попыток компенсировать понесенные убытки.

Сделки с любой компанией могут оказаться под подозрением

При выявлении аффилированности любое действие или событие, связанное с таким лицом, обычно воспринимается налоговым органом как противоправное, нацеленное на незаконное извлечение выгод из бюджета. Когда нет смысла отрицать аффилированность, объяснение деловой цели сделки становится одной из основных задач при защите.

Рассмотрим конкретную ситуацию (см. схему). Компания выдала заем неаффилированной структуре. Далее заемщик приобрел акции общества, владеющего долей в заимодавце. Купленными ценными бумагами ранее владел банк, доля в капитале которого принадлежит заимодавцу. При этом финансовым источником выдачи займа стали средства, вырученные от продажи акций банка.

Схема банкротства с косвенной аффилированностью

Вследствие несвоевременного возврата суммы займа и начисленных процентов суд признал заемщика банкротом. Акции общества были проданы третьему лицу. Так как сумма, полученная по результатам продажи на аукционе акций по цене, определенной независимым оценщиком, была значительно меньше суммы займа, заемщик получил убыток. Учредители заимодавца после выдачи займа участвовали в органах управления компании-заемщика, самого общества и компании – покупателя акций общества. Поэтому налоговый орган расценил действия заемщика, заимодавца, банка, общества, покупателя его акций, а также третьих лиц как согласованные, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды.

Свидетельствует ли аффилированность в подобной ситуации о фиктивности отношений или же можно предметно показать деловую цель описанных сделок и рыночный уровень цен? Рассмотрим доводы и аргументы, которые позволят доказать налоговому органу или суду законность действий налогоплательщика.

Аффилированность не означает нерыночность

О намерении сторон сделки получить необоснованную налоговую выгоду косвенно может свидетельствовать попытка скрыть факт аффилированности. И напротив, если стороны не скрывают факт взаимозависимости, это может говорить в пользу отсутствия у них противоправных намерений. Напомним, что что помимо крупного бизнеса в форме открытых акционерных обществ, раскрывающего публично сведения о своих аффилированных лицах в соответствии с требованиями ФСФР, с бухгалтерской отчетности за 2008 год коммерческие организации обязаны раскрывать сведения о связанных сторонах (понятии даже более широком, чем аффилированные лица), а также о сделках с ними (ПБУ 11/2008, утв. приказом Минфина России от 29.04.08 № 48н).

Перекрестное участие в капитале далеко не всегда подразумевает аффилированность в том значении, в котором оно используется в статье 105.1 НК РФ и Законе РСФСР от 22.03.91 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (см. врезку). Равно как и участие в управлении, в том числе собственников одного контрагента в органах управления другого. Подобные схемы подчас объясняются необходимостью пассивного контроля над соблюдением договоренностей, а не попытками оказать давление на руководство контрагента и принимаемые им решения.

К примеру, при реализации приоритетного контракта, генерирующего существенную часть выручки налогоплательщика, собственник или исполнительный орган контрагента одним из условий сделки может заявить участие своего доверенного лица в совете директоров или в правлении налогоплательщика. Отношения могут быть оформлены в рамках того же контракта или менее официального «понятийного соглашения». Назвать при этом таких контрагентов аффилированными не в юридическом контексте, а исходя из фактических обстоятельств, весьма трудно, так как налогоплательщик и его контрагент сохраняют свою независимость. На практике такая форма контроля через участие в совете директоров свойственна крупным банкам при корпоративном финансировании. Если крупный бизнес так поступает, почему же такими методами контроля не воспользоваться малому и среднему бизнесу?

Говоря об аффилированности, необходимо учитывать хронологический признак. К примеру, в рассмотренной схеме статус аффилированности с заемщиком приобретен контрагентами после заключения сделок. Поэтому вряд ли можно утверждать о нерыночности их условий. Особенно учитывая, что они в последующем не изменялись.

Имеет значение также продолжительность и основания такого статуса. К примеру, он может быть обусловлен договорными отношениями, наступление и прекращение взаимозависимости может быть также четко связано с определенными событиями. Такие ситуации бывают при ведении совместного предприятия, договора строительного подряда. Если на момент возникновения и прекращения обязательств по сделке аффилированность отсутствовала, то оспорить последствия сделки, скорее всего, налоговые органы не смогут.

Таким образом, аффилированность лиц не является признаком, безоговорочно свидетельствующим о наличии налоговой схемы. Необходимо доказать, что такие отношения реально повлияли на экономический результат зависимого лица. То есть она опасна, если ее рассматривают как признак, связывающий и объясняющий иные условия сделки или деятельности, на основании которых налоговый орган делает вывод о получении необоснованной налоговой выгоды. В противном случае суд сочтет, что констатация взаимозависимости не доказывает вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения (постановления федеральных арбитражных судов Восточно-Сибирского от 18.10.13 № А19-21827/2012, Западно-Сибирского от 15.01.14 № А27-21470/2012, Поволжского от 30.07.13 № А12-23999/2012, Северо-Западного от 20.02.14 № А21-3124/2013, Северо-Кавказского от 19.03.13 № А53-21401/2011, Уральского от 20.06.13 № Ф09-5349/13, Центрального от 27.08.13 № А54-4602/2012 округов).

Защититься помогут и пояснения по сделке

Только факт аффилированности будет недостаточным для вывода о получении необоснованной налоговой выгоды. Налоговым органам придется привести и другие аргументы. А компании стоит заранее позаботиться о возражениях.

Налоговики активно используют показания сотрудников для подтверждения своих выводов. Если эти показания будут неточными или противоречивыми, то они смогут стать дополнительным доводом против компании (постановления федеральных арбитражных судов Поволжского от 06.09.12 № А72-9905/2011, Восточно-Сибирского от 01.08.12 № А19-21372/2011, Западно-Сибирского от 20.01.14 № А27-19160/2012, Московского от 16.01.14 № Ф05-16517/2013 округов). Поэтому таких ситуаций желательно избегать. Если, например, управляющий не может что-либо пояснить по ситуации, более безопасно будет указать, что заданный вопрос не входит в его компетенцию, и переадресовать его уполномоченному сотруднику или даже собственнику.

Необходимо подтвердить наличие деловой цели сделки. В отношении займа это может быть размещение свободных денежных средств или желание принять участие в венчурном инвестиционном проекте. В первом случае деловую цель докажет расчет финансовой службы о «безболезненном изъятии» денежных средств из оборотных активов. Во втором случае необходимы инвестиционный паспорт, презентации и иные материалы по расчету соответствующих рисков. Целью выдачи средств может быть и соблюдение договоренности о back-to-back-финансировании для хеджирования валютных рисков. При заключении хозяйственных договоров следует обращать внимание на заинтересованность покупателя в приобретаемых товарах, работах, услугах и возможности продавца исполнить обязательство.

Привлечь внимание налоговиков могут спорные условия сделки. Например, отсутствие или недостаточность обеспечительных мер в виде поручительств, залогов или банковских гарантий или слишком существенная отсрочка исполнения обязательств. В заемных отношениях это может выражаться в выплате процентов по займу одновременно с его возвратом. Такие условия могут быть истолкованы как намеренное создание кредиторской задолженности без целей ее погашения (исполнения обязательства). Обосновать подобные преференции можно самыми разными причинами. Например, более жесткими условиями сделки: завышенной ценой, процентной ставкой, повышенными штрафными санкциями. Или заинтересованностью самой компании в заключении сделки ввиду эксклюзивности предложения.

Аргументом в защиту компании безусловно является подтверждение сопоставимости условий договоров с взаимозависимым лицом с иными аналогичными сделками. Особенно если сделка с банкротом для компании являлась крупной (и не только в смысле необходимости ее корпоративного одобрения). В случае соответствия условий сформировавшейся практике доказать влияние взаимозависимости на них будет невозможно.

Нелишним будет напомнить, что налогоплательщик не несет ответственности за неисполнение его контрагентом – даже взаимозависимым лицом – своих налоговых обязательств (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 № 53). Для обоснования получения необоснованной налоговой выгоды от списания задолженности банкрота налоговому органу придется объяснить, в чем эта выгода заключается непосредственно для налогоплательщика. А для этого нужно доказать, что невозвращенные средства по неисполненному обязательству вернулись кредитору или лицу, в интересах которого он действовал (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31.05.11 № КА-А40/4757-11).

Подтвердить законные намерения налогоплательщика могут также его действия, направленные на уменьшение размера убытков. При этом важно помнить, что такие действия должны строго соответствовать требованиям закона. В частности, до обращения должника или его кредиторов в суд с заявлением о банкротстве можно использовать любые законные способы истребования долга. Например, обращение в суд с соответствующим заявлением и ходатайством об обеспечении иска.

Но если в отношении должника уже начата процедура банкротства, то доводы налогового органа о возможности истребования долга можно считать несостоятельными. Такое предположение прямо противоречит статье 142 Федерального закона от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

При выборе аргументов для подтверждения деловой цели сделки, сопоставимости ее условий целесообразно руководствоваться, в первую очередь, той информацией, которая была известна самой компании. Если в качестве аргументов использовать данные, о которых она узнала в ходе налоговой проверки, то сложится мнение о придумывании аргументов на ходу. Использовать сведения, полученные в результате ознакомления с актом налогового органа, о хозяйственных связях ваших контрагентов и контрагентов ваших контрагентов, об их аффилированности между собой можно, но в качестве дополнительных аргументов.

 

Нормы о взаимозависимости не соответствуют деловой практике

Взаимозависимостью или аффилированностью называют особенности отношений между лицами, при которых возможно оказывать влияние на условия или результаты сделок, совершаемых этими лицами, или на экономические результаты деятельности (ст. 105.1 НК РФ). Налоговые органы в своей деятельности имеют право апеллировать только к этому определению. Схожие определения и критерии взаимозависимости содержит статья 4 Закона РСФСР от 22.03.91 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Иные признаки могут быть установлены лишь в судебном порядке (п. 7 ст. 105.1 НК РФ).

Данные нормы не отвечают интересам бизнес-сообщества, современным технологиям бизнеса, не соответствуют сформировавшейся практике, в том числе в сфере слияний и поглощений. Достаточно вспомнить новость о приобретении ФК «Открытие» банка «Петрокоммерц» у ИФД «КапиталЪ». Предполагалось, что в оплату по сделке компания передаст финансовой группе собственную долю. В этой ситуации, если бы доля продавца в капитале покупателя составила более 25 процентов, юридически они были бы аффилированы. Но очевидно, что если бенефициарные владельцы у каждой из групп останутся прежними и решения будут приниматься только в их интересах, сложно говорить о той аффилированности, которая могла бы повлиять на рыночные условия взаимоотношений этих контрагентов.

 

 

Зарегистрируйтесь и продолжите читать статью! Это БЕСПЛАТНО и займет всего одну минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пожалуйста, проверьте почту
Ввести
Я тут впервые
Регистрация займет
не больше минуты!
Введите логин
Неверный логин или пароль
Неверный логин или пароль
Введите пароль

 

Слово редактора

Евгений Тимин
главный редактор
glred@nalogplan.ru
Маркетологи очень хотят, чтобы я в этой редакционной колонке на пальцах доказал вам, что необходимо продлить подписку на 2017 год. Иначе… иначе… конец света! А я вот, напротив, думаю, что переподписываться на журнал не стоит.

Подумаешь! Не продлили вы подписку. Стали узнавать о налоговых угрозах с опозданием. Из-за этого совершили ошибку. Она обернулась многомиллионными доначислениями. Против директора и главбуха возбудили уголовное дело. Им дали условный срок. Ничего страшного!

Читать далее >>

Подписка

Сервисы