Журнал о том, как безопасно сэкономить на налогах

Как организовать открытые торги, которые обоснуют «нерыночную» цену сделки

3 ноября 2011   1302  

  • Как открытые торги помогают экономить на налогах
  • Как объявить о торгах, чтобы на них пришли лишь «друзья»
  • Как отменить торги, которые стали невыгодны

Если в преддверии заключения сделки понятно, что цена реализации будет резко отличаться от обычно применяемых и рыночных цен, то подстраховаться лучше заранее. И один из способов обосновать уровень применяемых цен – провести открытые торги. У большинства компаний термин «открытые торги» ассоциируется с государственными заказами или закупками, или же с банкротством. Кроме того, бытует мнение, что это слишком сложная процедура.

На самом деле тендер для собственных целей достаточно просто может организовать любая заинтересованная организация. В том числе и для целей налогового планирования, с тем, чтобы резко понизить шансы налоговиков обвинить компанию в занижении налоговой базы по сделкам с дружественными компаниями. При этом на практике у организатора торгов часто получается провести их таким образом, чтобы контролирующие органы не смогли обвинить его в мошенничестве, а «посторонние» компании не смогли неожиданно этот конкурс выиграть.

Суды подтверждают, что цена, сложившаяся на торгах, всегда является рыночной

Возможность заключить договор по итогам торгов содержится в гражданском законодательстве. Организатором торгов может выступить любое лицо. Оно лишь должно являться собственником того, что выставлено на торги, или обладать иным имущественным правом на объект торгов (п. 2 ст. 447 ГК РФ). Целью проведения таких торгов является выявление победителя, выполнившего условия торгов. Участники конкурируют между собой, в результате добросовестной конкуренции определяется рыночная цена договора.

В качестве примера можно привести постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 16.12.03 № Ф09-4322/03-АК. Компанию обвиняли в том, что сделка между взаимозависимыми лицами (ст. 20 НК РФ) была заключена по заниженной цене. Однако судьи учли, что выбор контрагента был проведен на основании открытых торгов. А при таком способе заключения договора волеизъявление продавца не было направлено на выбор конкретного контрагента, так как он был обязан заключить договор с победителем торгов.

Таким образом, участие общества в торгах и предложение наименьшей или наибольшей цены сделки с целью получения заказа или права заключить контракт вызвано наличием разумных экономических причин и деловой цели. Такие выводы поддерживают суды (постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.12.10 № А56-16393/2010, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.08 № А71-1360/2008).

Необходимо также отметить, что конкурсная основа торгов предполагает, пока судом не доказано обратное, независимость продавца и покупателя. Следовательно, отсутствие умысла участников на завышение или занижение цены.

При этом если лицо, проводившее торги, уклоняется от заключения договора, то выигравшая торги компания может в судебном порядке принудить другую сторону заключить с ним сделку. В этом случае договор будет дополнительно защищен судебным решением и, возможно, исполнительным листом.

Все это делает невозможным для налоговиков применить к ценам, сложившимся на торгах, нормы статьи 40 НК РФ. А в будущем – новых правил контроля цен. В соответствии с налоговым законодательством цена сделки между добросовестными и независимыми партнерами считается рыночной.

Конкурсная форма отбора, возможность участников торгов опротестовывать их результаты уже сами по себе подразумевают невозможность проведения каких-дибо махинаций с ценами. Сама экономическая природа открытых торгов состоит в том, что их организатор выбирает для себя наиболее приемлемый вариант как исполнения, так и цены будущей сделки.

Для того чтобы у налогового органа имелась возможность применить негативные последствия в виде перерасчета цен, ему необходимо сначала оспорить сами торги. Доказать в суде, что они недействительны. Практика показывает, что налоговики неохотно обращаются в суды с такими требованиями. Дело в том, что собрать достаточное количество доказательств очень хлопотно, отнимает много времени и в большинстве случаев не приносит желаемого результата. Именно поэтому арбитражная практика по обжалованию результатов торгов практически отсутствует.

Но в случае очевидных фактов против налогоплательщика налоговые органы имеют шансы на победу в суде. Поэтому нападки проверяющих легче упредить, грамотно организовав открытые торги.

На практике открытые торги часто организуются нарочито небрежно

Одна из форм проведения торгов – аукцион (абз. 1 п. 4 ст. 447 ГК РФ). Победителем его считается лицо, которое предложит наиболее высокую цену. Поэтому когда целью организатора торгов является стремление продать товар, работу, услугу как можно дороже, то торги необходимо проводить именно в такой форме.

Другим вариантом является организация конкурса. Выигравшим торги на конкурсе признается тот, кто предложил лучшие условия. Поэтому такую форму торгов целесообразно устраивать с целью заключить сделку по максимально низкой цене.

Впрочем, что такое лучшие условия – понятие субъективное. Это позволяет выбирать победителя конкурса в достаточно широких пределах. В том числе и с высоким ценовым предложением. Решение принимает конкурсная комиссия, которую заранее назначает организатор торгов (абз. 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ).

Например, компания заранее утверждает параметры предстоящих сделок на закупку и всячески конкретизирует свое представление о наиболее подходящих условиях. Но при этом большинство таких условий не относится к качественным параметрам договора. В результате у участников конкурса не складывается четкого представления об алгоритме определения победителя. За счет этого в конечном счете конкурс сможет выиграть «нужная» компания.

Плюс подобного рода организаторы торгов часто демонстративно небрежно подходят к своим административным обязанностям. Например, подтверждение, что заявка на участие получена, предоставляется потенциальному участнику только по дополнительному звонку. Такая неорганизованность отбивает желание участвовать в торгах у серьезных компаний.

Также собственник объекта торгов вправе решить, будут ли они открытыми или закрытыми (п. 1 ст. 448 ГК РФ). Разница в том, что в первом случае участником может стать любое лицо. В закрытом же аукционе и конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели.

Однако подобная закрытость вряд ли поможет продавцу или покупателю обосновать рыночность цен. В этом смысле открытая форма аукциона или конкурса намного выгоднее. Это подчеркнет, что организация никак не препятствует участию сторонних компаний, не приглашает к участию только дружественных лиц. И уж тем более не занимается самостоятельно их подбором.

Требование о публичном извещении компании зачастую выполняют лишь формально

О предстоящих торгах компания должна сообщить публично. Пункт 2 статьи 448 ГК РФ обязывает сделать извещение не менее чем за 30 дней до их проведения, а также описывает перечень минимальных сведений, которые должны быть в таком извещении. Так, желающие посетить торги имеют право знать, где и когда они будут проводиться, в какой форме и что будет выставлено в качестве предмета торгов. Кроме того, в извещении заранее перечисляется порядок их проведения и оформления участия в торгах, начальная цена и то, как определяется победитель.

Каких-либо конкретных требований, где и как размещать объявление, нет, поэтому оно должно быть просто доступно неопределенному кругу лиц. Часто для этого используются любые СМИ: печатные издания, радио, телевидение. Соответственно, те компании, которые вовсе не нуждаются в информировании широкого круга лиц, идут при размещении объявления о торгах на различные ухищрения.

Например, чтобы добиться отсутствия среди участников торгов сторонних компаний, помещают объявление о них в местной районной газете. Или делают его на радио глубокой ночью. А то и вовсе размещают объявление на малозаметном штендере около офиса или даже в бумажном виде – на внешней стене.

Интернет тоже является способом донести информацию до неопределенного круга лиц. Это удобно для организатора «дружественных» торгов. Ведь он легко может получить нотариально заверенное подтверждение, что такое объявление было на одном из сайтов в сети не менее чем за 30 дней до проведения тендера. После чего в тот же день удалить из интернета любое упоминание о нем. Это сведет к минимуму круг лиц, которые успеют ознакомиться с условиями конкурса и к нему подготовиться.

Отметим, что такие действия, хоть и не противоречат закону напрямую, все-таки могут стать аргументом в пользу налоговиков в возможном судебном споре.

Кроме того, чтобы исключить участие в открытых торгах нежелательных лиц, часто затрудняют им ознакомление с условиями тендера. Например, установив неудобные часы работы сотрудника, который демонстрирует потенциальным участникам соответствующие документы. Или имитируют ажиотаж, когда при посещении офиса организатора торгов заинтересованное лицо никак не может ознакомиться с условиями тендера по причине того, что их круглые сутки изучают другие потенциальные участники.

Однако обратите внимание: чтобы аукцион или конкурс не признали несостоявшимся, организатору целесообразно все-таки позаботиться о минимальной явке. Потому что торги не могут проводиться, если в них участвует только одна компания (п. 6 ст. 447 ГК РФ). Таким образом, в подобных «схемных» торгах на практике участвуют несколько дружественных компаний. При этом организатор, как правило, стремится, чтобы они были не взаимозависимы.

Невозможность проверить надежность организатора отпугнет нежелательных претендентов

Если организатор открытых торгов не заинтересован в появлении «лишних» участников, ему нет смысла доказывать им свою благонадежность. Ведь потенциальные участники, скорее всего, в рамках стандартного проявления должной осмотрительности захотят ознакомиться со свидетельством о постановке на учет, выпиской из ЕГРЮЛ, доверенностью, подтверждающей полномочия представителей организатора торгов.

Конечно, эти сведения не могут составлять коммерческую тайну (ст. 5 Федерального закона от 29.07.04 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»), но и предоставлять их по первой же просьбе компания не обязана.

По требованию заинтересованного лица законодательство обязывает лишь дать возможность ознакомиться в разумные сроки, например, с уставом общества (п. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и п. 3 ст. 12 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Но не выдавать его копию.

Таким образом, организатор торгов имеет полное право не сообщать о себе потенциальным участникам вообще ничего, кроме своего наименования и минимальных контактных данных. Например, номера мобильного телефона. Не каждая компания решится связываться с неизвестной компанией в таких условиях, особенно если будущие контракты потребуют достаточно крупных финансовых вложений.

В зависимости от обстоятельств может быть выгоден как максимальный, так и минимальный размер задатка

Одной из отличительных особенностей торгов является то, что участники вносят задаток (п. 4 ст. 448 ГК РФ). Размер, сроки и порядок указываются в извещении о проведении торгов. Это своего рода допуск к участию. Задаток возвращается всем участникам, если торги не состоялись, а если состоялись – не выигравшим. Победителю сумма задатка может засчитываться в счет исполнения обязательств.

У организатора «дружественных» торгов есть два пути: либо установить значительный размер задатка, чтобы отпугнуть третьих лиц от участия в торгах, либо – минимальный, чтобы иметь возможность без особых потерь отказаться заключить договор с нежелательным победителем. У обоих вариантов есть свои плюсы и минусы.

Так, целесообразно завысить размер задатка в случае, если предметом торгов является право на заключение контракта на выполнение работ или услуг. То есть на торгах не продается никакого ценного имущества, с которым группа компаний расставаться не планирует. В этом случае, скорее всего, значительная часть сторонних компаний не сможет единовременно изыскать большую сумму денег для внесения задатка. Кроме того, если отсутствует информация о репутации организатора торгов, перечислять ему деньги просто небезопасно.

А вот в случае, если на торги выставляется, к примеру, ценный объект недвижимости, организатору торгов может быть выгоднее установить незначительную сумму задатка. Ведь желающие подать заявку могут ознакомиться с правоустанавливающими документами, технической документацией и счесть риск потерять задаток из-за недобросовестности организатора приемлемым в сравнении с возможной выгодой от победы на торгах.

При минимальном же размере задатка в случае непредвиденного развития ситуации организатор может достаточно безболезненно уклониться от подписания договора с победившим лицом. Максимум, что он потеряет, – сумму полученного задатка в двойном размере. Что касается возмещения убытков, причиненных участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка, вряд ли компании предъявят что-либо, кроме компенсации суммы процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ). Но и это сомнительно, так как издержки на судебные разбирательства, скорее всего, перекроют сумму возможной компенсации.

Однако при этом стоит учесть опасность, что выигравшая компания может в судебном порядке принудить организатора торгов к заключению договора. Поэтому проще вообще не доводить дела до торгов, если на них зарегистрировались слишком много «ненужных» организаций.

Ведь такие торги можно вообще отменить. Но при этом решение об отмене необходимо принять не позднее чем за три дня до даты проведения аукциона и не позднее чем за тридцать дней до дня проведения конкурса (п. 3 ст. 448 ГК РФ).

Если эти сроки уже прошли, организатор открытых торгов все равно может их отменить, но при этом он уже обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб. И вернуть каждому участнику задаток (п. 4 ст. 448 ГК РФ).

Зарегистрируйтесь и продолжите читать статью! Это БЕСПЛАТНО и займет всего одну минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пожалуйста, проверьте почту
Ввести
Я тут впервые
Регистрация займет
не больше минуты!
Введите логин
Неверный логин или пароль
Неверный логин или пароль
Введите пароль

 

Слово редактора

Евгений Тимин
главный редактор
glred@nalogplan.ru
Маркетологи очень хотят, чтобы я в этой редакционной колонке на пальцах доказал вам, что необходимо продлить подписку на 2017 год. Иначе… иначе… конец света! А я вот, напротив, думаю, что переподписываться на журнал не стоит.

Подумаешь! Не продлили вы подписку. Стали узнавать о налоговых угрозах с опозданием. Из-за этого совершили ошибку. Она обернулась многомиллионными доначислениями. Против директора и главбуха возбудили уголовное дело. Им дали условный срок. Ничего страшного!

Читать далее >>

Подписка

Сервисы