Журнал о том, как безопасно сэкономить на налогах

Опционные программы позволяют выплатить доход, не облагаемый страховыми взносами

24 декабря 2010   3059  

  • Какие типы опционных программ используются на практике
  • Зачем необходим дружественный оператор программы
  • Как рассчитывается НДФЛ участника опционной программы

Опционные программы – признанный инструмент мотивации работников высшего и среднего звена. Их суть заключается в том, что сотруднику предоставляют право на покупку акций или долей компании по фиксированной цене. А когда по прошествии времени физлицо реализует это право, оно получает возможность перепродать приобретенные активы по возросшей рыночной цене.

Сейчас опционы вновь набирают популярность, в том числе и по причине повышения тарифа страховых взносов. Ведь предоставление акций или долей сотрудникам по льготной цене взносами не облагается.

Заметим, что опционные программы в основном используются в компаниях, акции которых свободно обращаются на рынке и имеют большой потенциал для роста. Но это делается не с целью налогового планирования, поскольку в таких организациях зарплата высшего звена уже в первые месяцы часто превышает необлагаемый лимит по взносам.

Для целей экономии опционы могут быть выгодны небольшим или средним организациям. Даже если их акции или производные инструменты от долей не обращаются на рынке ценных бумаг. Ведь группа компаний сама может создать условия для выкупа у сотрудников акций или долей по необходимой цене и доказать ее рыночность.

Доли в ООО так же, как и акции, могут быть предметом опциона

Опционные программы применимы и в отношении долей обществ с ограниченной ответственностью. Ведь участники общества также вправе заключить договор, по которому они обязуются продать долю по установленной цене при наступлении определенных обстоятельств либо воздержаться от ее отчуждения до наступления определенных обстоятельств (п. 3 ст. 8 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ об ООО).

Для реализации опционной программы топ-менеджеру сначала необходимо стать участником общества. Например, получив символическую долю в размере 0,1 процента, он приобретает право заключить договор на выкуп более значительной доли через некоторое время.

Чтобы сэкономить, опцион не должен быть «фантомным»

На практике существуют различные типы опционных программ.

Опционы эмитента. Под ним понимается эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право на покупку акций (но не долей) компании-эмитента опциона по зафиксированной цене (ст. 2 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Главным достоинством является то, что выпуск таких опционов урегулирован законодательством.

Однако процедура выпуска и размещения опционов достаточно сложна (Стандарты эмиссии ценных бумаг, утв. приказом ФСФР от 25.01.07 № 07-4/пз-н). Кроме того, эти ценные бумаги могут конвертироваться только в акции дополнительного выпуска. В результате требуется допэмиссия, которая может размыть текущие размеры пакетов акционеров и вызвать недовольство миноритариев.

Также неудобно, что при использовании опциона эмитента возникает неопределенность с составом участников опционной программы. Ведь статья 40 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ об АО позволяет акционерам в определенных случаях приобретать эмиссионные ценные бумаги, которые конвертируются в акции, размещаемые по закрытой подписке.

Договорные опционные программы. Наиболее распространенный на практике вариант. Подразделяются на две группы, подробнее о которых расскажем ниже:

  • классический опцион, когда акции передаются в конце программы;
  • акции с ограниченным обращением, которые передаются в начале программы.

«Фантомные» опционы . Их суть в том, что участники не покупают акции или доли, а получают премии, размер которых привязан к курсовой стоимости определенного количества ценных бумаг или иным финансовым показателям.

Однако выплаты по таким опционам формально могут рассматриваться в качестве объекта обложения страховыми взносами, так как фактически мало чем отличаются от обычного премирования сотрудников. Так что экономия здесь связана с очень большим риском.

Для реализации опционной программы потребуется дружественный помощник

Для экономии на страховых взносах в средних и небольших компаниях больше подходят договорные опционные программы. Здесь в большинстве случаев используются уже выпущенные акции или доли в ООО.

Для реализации такой программы обычно привлекается дружественная компания-оператор. На нее переводятся акции или доли, право выкупа которых будет передано сотрудникам. Необходимость такого посредника обусловлена законами об АО и ООО, не позволяющими организации держать на балансе собственные доли или акции более года (ст. 72 закона № 208-ФЗ, п. 2 ст. 24 закона № 14-ФЗ). По истечении этого периода они должны быть реализованы по цене не ниже их рыночной стоимости. А опционные программы, как правило, длятся больший срок.

Форма передачи акций и долей оператору может быть разной. Внесение собственных акций или долей в уставный капитал «дочки» (своеобразное перекрестное владение). Их продажа дочерней организации. Дарение денег с той целью, чтобы «дочка» выкупила акции или доли у третьих лиц (налог на прибыль не возникнет, если учредитель будет владеть более 50% уставного капитала «дочки» – подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ). Передача денег взаем с той же целью и т. д.

В любом случае при совершении сделок с дочерней организацией в рамках опционной программы необходимо проверить стороны на заинтересованность (ст. 81–83 закона № 208-ФЗ, ст. 45 закона № 14-ФЗ). И при ее наличии получить одобрение на сделку от совета директоров. В противном случае существует риск, что опционная программа может быть оспорена (постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.10 № 12320/09).

Кроме того, в акционерном соглашении или соглашении между участниками может быть установлена обязанность согласовывать сделки с акциями и долями с другими участниками (ст. 32.1 закона № 208-ФЗ, п. 3 ст. 8 закона № 14-ФЗ).

Три этапа классического опциона

Отличительной чертой классического опциона является передача акций или долей в конце программы.

Заключение договора купли-продажи акций или долей под отлагательными условиями (ст. 157 ГК РФ). В договоре между физлицом и оператором прописывается, что при наступлении определенных условий оператор обязуется продать, а физлицо – купить акции или доли организатора в конце программы по цене, которая действовала на ее начало.

В качестве отлагательных условий используются достижение заданных показателей, сохранение трудовых отношений на конец срока программы и т. д. Например, в (опционной программе компании «Альфа-капитал» условием реализации опциона являлось достижение определенного размера активов к конкретному периоду времени.

Промежуточный период. На этом этапе отлагательные условия могут как возникнуть, так и не возникнуть. Акциями или долями владеет оператор, который имеет право голосовать ими и получать дивиденды.

Реализация классического опциона. При наступлении отлагательных условий сотрудник получает право купить акции или доли по начальной цене. Работник выигрывает, только если их рыночная стоимость на конец программы превышает начальную цену.

Чтобы подстраховать физлицо от потерь, в договоре можно предусмотреть возможность одностороннего отказа работника от права выкупа, которым он может воспользоваться при потере акций или долей в цене. При этом оператору право отказа от продажи не предоставляется.

Если отлагательные условия не наступили, права и обязанности сотрудника и оператора по названному документу не возникают.

Три этапа опциона по программе «с ограничениями»

В подобном случае акции или доли передаются в собственность физического лица в начале программы, но на определенный срок их обращение ограничивается: их нельзя продавать или передавать в залог.

Заключение договоров. Здесь физлицо и оператор заключают между собой сразу несколько договоров:

  • договор купли-продажи акций или долей с отсрочкой платежа до окончания промежуточного периода;
  • договор обратной купли-продажи под отлагательными условиями, при наступлении которых физлицо обязуется вернуть акции или доли;
  • договор залога акций или долей, который обеспечивает обязательства физлица по остальным двум договорам.

Промежуточный период. В этот период акции или доли основной компании находятся в собственности сотрудника, который ограничен в распоряжении ими, так как они находятся под залогом. В то же время он как собственник акций имеет право на получение дивидендов. Что же касается права голоса, оно в соответствии с условиями программы может быть передано оператору по доверенности.

При наступлении отлагательных условий (например, низкие показатели результативности, разрыв трудовых отношений на конец промежуточного периода и т. д.) в действие вступает договор обратной купли-продажи.

Реализация опциона по программе акции или доли «с ограничениями». Если обязанности сотрудника по договору обратной купли-продажи акций не возникли, он получает право оплатить оператору их приобретение по цене, зафиксированной в договоре купли-продажи. В некоторых случаях условия опционной программы могут предусматривать, что физлицам предоставляется не отсрочка платежа, а заем от оператора на оплату приобретаемых акций. Например, схема с займом использовалась в опционной программе ОАО «Газпром». Соответственно, в этом случае на третьем этапе физлицо погашает заем.

После оплаты акций по начальной цене залог с них снимается. Сотрудник становится полноправным собственником акций и может заработать на перепродаже.

Иногда в условиях опционных программ может быть заложен механизм безденежного выкупа. Его суть в следующем: чтобы собрать деньги для выкупа акций, сотрудник продает оператору некоторое количество акций по рыночной цене на момент окончания программы. Для этого заранее в начале программы между оператором и физлицом заключается предварительный договор купли-продажи акций. Такая схема применялась в опционной программе РАО ЕЭС.

Налоговые последствия для оператора зависят от опционной программы

Если акции или доли передавались «дочке» путем их взноса в уставный капитал, то их стоимость определяется исходя из данных налогового учета материнской компании (ст. 277 НК РФ). Если же «дочка» сама выкупала их у владельцев бизнеса, то акции или доли учитываются по цене приобретения.

Что касается определения доходов от продажи акций физлицу, то при опционе с выкупом в конце срока отношения оператора и физлиц можно трактовать двояко. С одной стороны, соглашение с отлагательными условиями можно рассматривать как обычный договор купли-продажи с отсрочкой исполнения. Но в этом случае цена акций на момент продажи физлицу будет очевидно нерыночной. Это обяжет оператора принимать для целей налогообложения расчетную цену (ст. 280 НК РФ). У него возникнет «виртуальная» налогооблагаемая прибыль в виде разницы между ценой бумаг в налоговом учете и расчетной ценой.

С другой стороны, такой договор может рассматриваться в качестве финансового инструмента срочных сделок (п. 2 Положения, утв. приказом ФСФР России от 04.03.10 № 10-13/пз-н). Здесь статья 280 НК РФ применяется не на момент наступления отлагательных условий, а на момент заключения срочной сделки, когда и проверяется рыночность цены акций (п. 2 ст. 305 НК РФ). В этом случае у оператора не возникает «виртуальной» базы по налогу на прибыль. Второй вариант выгоднее, поэтому его использование целесообразно закрепить в учетной политике оператора.

В остальных случаях серьезных рисков нет. Налоговая база при продаже долей по любой схеме определяется стандартно: доходы минус расходы. А при продаже акций «с ограничениями» риск применения расчетной цены минимальный. Ведь момент реализации возникает сразу после начала опционной программы по рыночной на тот момент цене, которая вряд ли будет ниже расчетной.

Для исчисления НДФЛ проще опцион «с ограничениями»

НДФЛ работника, который воспользуется опционом, зависит от ее типа.

Классический опцион. В конце программы, если рыночная цена приобретенной акции больше, чем указанная в договоре, у физлица возникает налогооблагаемая материальная выгода в сумме разницы (п. 4 ст. 212 НК РФ). При дальнейшей продаже акций сумма матвыгоды, с которой был уплачен налог, и сам уплаченный налог включаются в число расходов гражданина, уменьшающих его доходы от продажи ценных бумаг (п. 13 ст. 214.1 НК РФ).

В отношении долей эта норма не действует. Если только всю систему договоров не признают инструментом срочных сделок, но это маловероятно. Поэтому если опционная программа основана на продаже долей, налоговая база по НДФЛ будет возникать у физлица не в два этапа, а лишь при фактической их продаже на сторону. Но в совокупности – приблизительно в той же сумме.

Опцион «с ограничениями». Если в договоре купли-продажи акций или долей установлена рыночная цена, то на момент перехода права собственности к физлицу налоговых последствий не возникает. Отсрочка платежа не образует матвыгоду.

После выкупа акций или долей и их последующей продажи у работника возникнет доход в виде разницы между выручкой и понесенными расходами. Если активы приобретались за счет полученного займа, в расходы можно включить и проценты по нему. Только если проценты будут меньше предельных значений, установленных в НК РФ, то возникнет материальная выгода, облагаемая НДФЛ (ст. 212 НК РФ).

 

Отлагательные условия могут вызвать гражданско-правовой спор

Если в опционных программах используются такие отлагательные условия, как, к примеру, достижение финансовых показателей и сохранение трудовых отношений на конец программы, они могут стать предметом гражданско-правового спора.

Согласно пункту 1 статьи 157 ГК РФ, в момент совершения сделки топ-менеджеру и оператору не должно быть известно, наступит или нет в будущем обстоятельство, включенное в сделку в качестве условия. Сложность в том, что так или иначе все используемые отлагательные условия косвенно зависят от воли сторон. При этом существующая судебная практика довольно противоречива.

Так, некоторые суды считают, что отлагательные условия никоим образом не должны зависеть от воли сторон (постановления федеральных арбитражных судов Северо-Кавказского от 07.10.03 № Ф08-3832/2003 и Уральского от 26.11.07 № Ф09-8706/07-С4 округов). Другие указывают, что главное, чтобы участникам сделки не было известно, будет ли совершено действие в будущем или нет (постановления Президиума ВАС РФ от 22.12.98 № 936/97, Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.10.06 № КГ-А41/10103-06).

Кроме того, представляется довольно рискованным обеспечивать залогом обязательства работника из договора обратной купли-продажи акций или долей в программе с ограничениями. Законодательство требует, чтобы в договоре залога был указан срок исполнения обеспечиваемого обязательства (ст. 339 ГК РФ). Но обязательства из договора обратной купли-продажи возникают только при наступлении отлагательных условий. В этой связи договор залога может быть признан незаключенным.

 

Зарегистрируйтесь и продолжите читать статью! Это БЕСПЛАТНО и займет всего одну минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пожалуйста, проверьте почту
Ввести
Я тут впервые
Регистрация займет
не больше минуты!
Введите логин
Неверный логин или пароль
Неверный логин или пароль
Введите пароль

 

Слово редактора

Евгений Тимин
главный редактор
glred@nalogplan.ru
Маркетологи очень хотят, чтобы я в этой редакционной колонке на пальцах доказал вам, что необходимо продлить подписку на 2017 год. Иначе… иначе… конец света! А я вот, напротив, думаю, что переподписываться на журнал не стоит.

Подумаешь! Не продлили вы подписку. Стали узнавать о налоговых угрозах с опозданием. Из-за этого совершили ошибку. Она обернулась многомиллионными доначислениями. Против директора и главбуха возбудили уголовное дело. Им дали условный срок. Ничего страшного!

Читать далее >>

Подписка

Сервисы