Журнал о том, как безопасно сэкономить на налогах

Как компании доказывают, что взаимозависимость не повлияла на результаты сделки

10 января 2010   5708  

  • Когда учредитель может быть признан независимой стороной
  • Аргументы, которые смогли защитить стороны от доначислений
  • Мини-тест, как самому определить скрытую взаимозависимость

Угроза взаимозависимости стала уже притчей во языцех. Все ее пытаются избежать, но только у немногих получается. Положение дел выдают мелочи в документах или неосторожное действие.

Чем может грозить взаимозависимость

Здесь возникает два риска. Первый – возможность проверить рыночность цены, по которой была произведена сделка между аффилированными участниками (подп. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ). Если проверяющие выявят, что цена отклоняется от рыночной более чем на 20 процентов (не важно, в какую сторону), то налоги будут доначислены таким образом, как если бы сделка была совершена по рыночной стоимости (п. 3 ст. 40 НК РФ).

Второй риск – взаимозависимость дает повод для признания сделки операцией, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды. Конечно, одного этого факта недостаточно для доначислений (п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 № 53), но мало кто из налоговиков упускает в этой ситуации возможность заявить о сговоре сторон.

В обеих этих ситуациях вероятность конфликта с налоговиками можно снизить в несколько раз, если избежать этой пресловутой аффилированности.

Какие отношения сторон могут повлечь претензии

В пункте 1 статьи 20 НК РФ перечислены явные признаки взаимозависимости: участие в капитале, подчинение по должностному положению и семейные связи. Кроме того, есть еще и пункт 2 статьи 20 НК РФ, согласно которому суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям. Формально, исходя из этой нормы, аффилированность по косвенным признакам должна быть сначала доказана через суд, а только потом налоговики могут проверять ее влияние на налогообложение.

Но есть и другое мнение, которое основано на пункте 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.03 № 71. Из него прямо следует, что налоговый орган сам может признать взаимозависимость, доначислить налоги, а компании уже в суде придется оспаривать решение инспекции.

Конечно, первый вариант намного выгоднее для компании. Но рассчитывать на него заранее довольно рискованно, поэтому в суде необходимо приводить аргументы по существу.

Ключевым для доначисления налогов является факт, повлияли ли особые отношения на результат сделки. Если нет, то ни о каких недоимках речи не идет (постановления федеральных арбитражных судов Поволжского от 14.01.10 № А65-5851/2009, Московского от 26.01.10 № КА-А40/15099-09, Северо-Западного от 09.10.09 № А13-6584/2008, от 10.06.09 № А56-29957/2008 округов).

Например, в практике Эдуарда Кучерова, руководителя департамента налогов и права компании «Бейкер Тилли Русаудит», была такая ситуация. В ходе спора было установлено, что взаимозависимые физлица стали членами совета директоров к моменту, когда между заводом и обществом уже был заключен длительный контракт. К этому времени он уже действовал несколько лет. Соответственно, они не могли оказывать влияния на условия сделки. В итоге спор выиграл налогоплательщик.

Какое участие в капитале вызывает споры с налоговиками

Если в сделке или «где-то рядом» фигурирует учредитель, то велика вероятность, что налоговики заявят о взаимозависимости участников. Это связано с тем, что явный признак аффилированности, упомянутый в подпункте 1 пункта 1 статьи 20 НК РФ, – прямое или опосредованное участие одной компании в другой с долей более 20 процентов. Если не срабатывает он, налоговики подгоняют ситуацию под иные признаки аффилированности по пункту 2 статьи 20 НК РФ.

Учредителем обоих контрагентов выступает одно и то же общество или физлицо. Налоговики настаивают, раз оба партнера принадлежат одному и тому же лицу, то их зависимость налицо. Иногда суды соглашаются с таким доводом. В частности, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа указал следующее. Учредитель заинтересован во взаимодействии своих организаций и установлении не только выгодных условий купли-продажи, но создании видимости деятельности без фактического осуществления ими соответствующих операций: перевозки, хранения и т. д. Взаимозависимость была признана по пункту 2 статьи 20 НК РФ (постановление от 26.10.06 № А19-9385/06-24-Ф02-5583/06-С1, оставлено в силе определением ВАС РФ от 26.02.07 № 1548/06). Подобный вывод содержится и в постановлениях федеральных арбитражных судов Дальневосточного от 18.05.07 № Ф03-А16/07-2/987, Волго-Вятского от 27.04.06 № А29-6475/2005а округов.

Но так происходит не всегда. Гораздо больше судов встает на сторону налогоплательщиков (к примеру, постановления федеральных арбитражных судов Московского от 26.01.10 № КА-А40/15099-09, от 14.12.09 № КА-А40/13460-09, Восточно-Сибирского от 24.04.08 № А33-3220/07-Ф02-1439/08, Дальневосточного от 11.06.09 № Ф03-2506/2009 округов). Аргументация такова. Учредитель может влиять на общество только посредством реализации своего права на участие в общем собрании (ст. 32 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ об ООО, ст. 47 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ об АО). Сделки, которые вызвали в рассматриваемых случаях интерес налоговиков, в его компетенцию не входили. Следовательно, общий учредитель не мог повлиять на операцию.

Оба партнера участвуют в одном обществе, которое не задействовано в спорной сделке. Суды также могут встать на сторону налогоплательщика. В одном из таких случаев суд подчеркнул, что о взаимозависимости можно было бы говорить, если бы дочернее общество участвовало в сделке (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.02.10 № КА-А40/190-10). Если же учредители заключают ее только между собой, то они вряд ли могут повлиять друг на друга.

Сделка проведена между одной компанией и работником другой компании, которые связывает между собой общий учредитель. На слух эту структуру довольно сложно представить, поэтому мы изобразили ее на схеме ниже. Суд указал, что в рассмотренной ситуации нет оснований предполагать, что особые отношения могли повлиять на результат сделки. В итоге он отклонил претензии налоговиков (постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12.05.08 № А11-7758/2007-К2-20/409).

Ситуация, когда налоговики пыались обвинить стороны во взаимозависимости

Учредитель с долей менее 20 процентов является одновременно руководителем, арендодателем и поставщиком общества. Такая ситуация очень рискованна. Конечно, есть случаи, когда суд отвергал доводы налоговиков (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14.01.10 № А65-5851/2009). Основание – документально не подтверждена причинно-следственная связь между фактом связанности и результатами сделок.

Но в других случаях суды могут быть не столь благосклонны. Ведь учредитель одной компании, являясь руководителем другой, имеет возможность влиять на цены в пользу своей «дочки» (постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 09.12.09 № Ф09-9710/09-С3).

Если сделка заключена с работником компании, риск также высок

Участие работника в сделке почти так же опасно, как и привлечение учредителя. Явным признаком взаимозависимости признается подчинение одного физлица другому по должностному положению (подп. 2 п. 1 ст. 20 НК РФ). А в сделке с работником интересы общества представляет директор, являющийся начальством для любого сотрудника.

Сделка совершена между обществом и его генеральным директором. Это, с точки зрения налоговиков, самый вопиющий случай. Суды нередко соглашаются с инспекторами в том, что взаимозависимость доказана (постановления федеральных арбитражных судов Восточно-Сибирского от 31.10.07 № А19-4663/07-56-Ф02-8114/07 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 23.01.08 № 18199/07), Поволжского от 26.01.10 № А57-4800/2009 округов).

Хотя есть решения, где суд не принял во внимание доводы инспекции (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17.07.06 № А33-20135/05-Ф02-3447/06-С1). Причина – «налоговый орган <…> не мотивировал, каким образом факт нахождения заявителя (ИП) в должности директора <…> мог повлиять на результаты сделок».

Покупателем выступил работник, не являющийся директором компании. Также довольно рискованный вариант. Но суд может встать на сторону компании, указав, что трудовые отношения не повлияли на сделку (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.12.08 № А05-2964/2008, оставлено в силе определением ВАС РФ от 15.04.09 № ВАС-4283/09). Вероятность выигрыша повышается, если директор компании-продавца действовал согласно решению совета директоров (постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.11.06 № А82-7208/2005-37, оставлено в силе определением ВАС РФ от 12.03.07 № 2478/07).

В одном из дел, рассмотренных Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа, была описана такая ситуация. Компания продала бывшему главбуху нежилое помещение. За месяц до сделки она была уволена, но продолжала сдавать отчетность за общество. Суд не признал взаимозависимость (постановление от 13.08.08 № Ф03-А51/08-2/3082);

В другом случае представитель иностранного партнера являлся в то же время сотрудником компании-контрагента и был наделен правом подписи документов от ее имени. Суд также встал на сторону налогоплательщика (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.08.08 № А56-4487/2008).

Физлицо получало доход от второй стороны сделки по иным договорам. В частности, гражданин оказывал услуги по организации соревнований, по взысканию задолженности и т. д. Как ни странно, в подобной ситуации Федеральный арбитражный суд Московского округа признал, что эти отношения действительно повлияли на результат продажи квартиры физлицу (постановление от 01.09.08 № КА-А40/8144-08).

Родственные отношения – одни из самых опасных

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 20 НК РФ, взаимозависимыми признаются лица, которые состоят в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого. Если эти лица могут влиять на условия сделки со стороны одного общества в пользу другого, то суд, скорее всего, поддержит налоговиков. В частности, лица были признаны аффилированными в случаях, когда:

  • представители сторон, участвовавших в сделке, состояли в браке (постановления федеральных арбитражных судов Восточно-Сибирского от 21.04.09 № А78-3516/08-С3-11/111-Ф02-1481/09, Северо-Кавказского от 23.01.09 № А53-11205/2008-С5-44 округов);
  • директора компаний были родными братьями (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.03.10 № А32-23788/2007-51/524);
  • генеральный директор одного общества приходился директору другого отцом (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.06.08 № КА-А40/4665-08);
  • предприниматель приходился свояком (мужем сестры) физлицу – второй стороне в сделке (постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.08.09 № А11-12735/2008).

Участие заинтересованных сторон может повлечь претензии

Фактически определением от 04.12.03 № 441-О Конституционный суд РФ ввел еще один явный признак взаимозависимости, приведя пример, когда стороны могут быть признаны аффилированными по иным признакам. Это возможно, если сделка совершена между обществом и заинтересованным лицом. Таковыми признаются (ст. 45 Федерального закона от 08.08.98 № 14-ФЗ об ООО, ст. 81 Федерального закона от 26.12.95 № 208ФЗ об АО):

  • члены совета директоров или наблюдательного совета (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20.07.09 № А82-8508/2008-20);
  • лица, осуществляющие функции единоличного или коллегиального исполнительного органа (например, директор, что уже было рассмотрено);
  • участники, имеющие совместно с аффилированными лицами не менее 20 процентов голосов;
  • их супруги, родители, дети, братья, сестры или их зависимые лица.

Хотя и из этого правила бывают свои исключения. В частности, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа указал, что наличие в совете директоров и в органах управления компаний – участников сделки одних и тех же физиц не могло повлиять на результаты сделок. Причина – они в силу должностных инструкций обязаны взаимодействовать между собой путем определения условий договоров (постановление от 03.03.06 № А78-7965/04-С2-24/702-Ф02-359/06-С1). Аналогичные выводы содержатся и в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.02.09 № А44-2228/2008 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 09.06.09 № ВАС-6771/09).

Какие косвенные признаки принимаются во внимание судами, а какие нет

Помимо явных обстоятельств дружественности, налоговики активно используют различные косвенные признаки. Конституционный суд при этом рекомендует обращать внимание на переговоры, переписку сторон, обычаи делового оборота, а также последующее поведение сторон (определение от 04.12.03 № 441-О). К примеру, однажды суд принял во внимание тот факт, что корреспонденция с отчетностью от одной организации поступала из города, где расположена другая сторона сделки. И признал стороны взаимозависимыми (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26.10.06 № А19-9385/06-24-Ф02-5583/06-С1).

Но часто решения выносятся в пользу налогоплательщиков. Например, в таких ситуациях:

  • общество отдает предпочтение второму участнику в ходе всей своей деятельности (определение ВАС РФ от 13.04.07 № 2428/07, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.05.08 № А05-4543/2007);
  • лица зарегистрированы по одному адресу, счета открыты в одних банках (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.06.09 № А11-10401/2008-К2-18/524).

Какие курьезы могут случиться на практике

В практике Эдуарда Кучерова, руководителя департамента налогов и права компании «Бейкер Тилли Русаудит», было много курьезных случаев, когда налоговики пытались доказать взаимозависимость сторон.

Например, в одной из проверок инспекторы установили, что членами совета директоров завода являются лица, работающие в другом обществе, зависимость с которым пытались доказать.

При более детальном изучении справок 2-НДФЛ было выявлено, что эти лица трудятся совершенно в другой организации, имеющей то же название, но другой номер ИНН. Конечно, налоговикам пришлось снять свои претензии.

В другой раз инспекторы ссылались на публикации в прессе, где компании, участвовавшие в сделке, указывались как группа. Однако в суде было доказано, что это мнения журналистов, не имевших достоверных и официальных источников информации.

Была еще одна похожая ситуация. В интервью прессе представитель одного из обществ в отношении своего партнера по сделке использовал термины «компании, входящие в дивизион». Суд также отказал налоговикам, поскольку, исходя из контекста, речь шла о производственной кооперации между организациями, а не о контроле.

Самопроверка

Есть ли у вас скрытые признаки взаимозависимости с вашим партнером

Тест поможет определить, насколько очевидна взаиозависимость с вашим дружественным партнером. Если при ответе на вопросы вы два или более раза пометите «Да», то вероятность того, что вас обвинят в аффилированности, довольно велика.

Вопрос Да Нет
Адрес партнера совпадает с адресом основной компании?
Название партнера схоже с наименованием основной компании?
Одна из сторон является прямым или опосредованным учредителем другой, независимо от доли в уставном капитале?
У сторон общие учредители?
Стороны учреждали общее юрлицо?
Партнер является работником основной компании или ее учредителя?
Ведение бухгалтерского, налогового и кадрового учета партнера поручено специалисту основной компании?
Расчетные счета сторон открыты в одном банке?
Банковские счета сторон управляются с одного IP-адреса?
Право подписи сторон имеют одни и те же лица?
Одна из сторон имеет преимущественное право покупки основного объема продукции другой стороны?
Одна из сторон имеет существенно льготные условия в иных операциях, которые обычно не заключаются между независимыми сторонами (беспроцентные займы и т. д.)?
Почтовое отделение, с которого отправляется корреспонденция в налоговую инспекцию и фонды, совпадает у сторон?
Работники сторон связаны семейными отношениями?
В интернете размещена информация о том, что стороны входят в единую группу компаний?
Есть опасность ошибочной постановки печатей одной компании на документы другой?

 

Быстрый поиск
Подписчики могут найти все материалы по взаимозависимости с помощью Информационной системы налогового планирования, зайдя в «Личный кабинет». В колонке ситуаций нужно выбрать раздел «Взаимоотношения внутри группы» и отметить пункт «Взаимозависимость».
Зарегистрируйтесь и продолжите читать статью! Это БЕСПЛАТНО и займет всего одну минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пожалуйста, проверьте почту
Ввести
Я тут впервые
Регистрация займет
не больше минуты!
Введите логин
Неверный логин или пароль
Неверный логин или пароль
Введите пароль

 

Слово редактора

Евгений Тимин
главный редактор
glred@nalogplan.ru
Маркетологи очень хотят, чтобы я в этой редакционной колонке на пальцах доказал вам, что необходимо продлить подписку на 2017 год. Иначе… иначе… конец света! А я вот, напротив, думаю, что переподписываться на журнал не стоит.

Подумаешь! Не продлили вы подписку. Стали узнавать о налоговых угрозах с опозданием. Из-за этого совершили ошибку. Она обернулась многомиллионными доначислениями. Против директора и главбуха возбудили уголовное дело. Им дали условный срок. Ничего страшного!

Читать далее >>

Подписка

Сервисы