Журнал о том, как безопасно сэкономить на налогах

Организация конкурсных торгов позволяет группе компаний оптимизировать налоги

10 января 2010   2008  

  • Как извлечь выгоду от тендера с участием дружественных партнеров
  • Конкурсные торги помогают снять налоговые риски
  • Как не потерять выручку и привлечь поставщиков продовольствия

Чтобы заключить выгодный контракт, компании нередко прибегают к организации коммерческого тендера или торгов в форме конкурса. В результате у заказчика появляется возможность получить лучшее предложение за лучшую цену. Организация такого конкурса имеет свои особенности, которые на практике выгодно используют в налоговом планировании.

Как организовать тендер

Организовать тендер не так уж и сложно. Для этого на сайте – собственном или специализированном – размещается информация о предмете конкурса и условиях участия. Тендер может быть открытого типа, где могут участвовать все желающие. Или закрытого, когда заказчик рассылает предложения об участии в индивидуальном порядке (п. 1 ст. 448 ГК РФ).

На практике тендер используется для размещения любых заказов. Например, заказа на аттестацию рабочих мест. Или продажи партии товаров по комиссионному договору. Или на проведение строительных работ.

Извещение о проведении конкурса должно быть сделано не позднее чем за 30 дней до начала торгов (п. 2 ст. 448 НК РФ). Организатор торгов самостоятельно определяет условия конкурса. В частности, прописывается, необходимо или нет вносить задаток, конкурсный сбор, за плату или без приобретается тендерная документация, нужно ли оформлять банковскую гарантию и т. д. Сумма задатка при проигрыше или признании торгов несостоявшимися возвращается участнику (п. 4 ст. 448 ГК РФ).

Далее в условленный срок тендерная комиссия рассматривает все поступившие заявки и объявляет победителя, с которым и заключается контракт.

Группа компаний может перевести часть средств на дружественного «упрощенца»

Для целей налоговой оптимизации при проведении тендера группе компаний выгодно устанавливать конкурсный сбор. Его сумма может быть фиксированной или составлять некий процент от начальной стоимости тендера. На практике его размер может колебаться в пределах 5–10 процентов.

Дружественные организации с помощью этого сбора переводят часть прибыли на своего партнера, применяющего «упрощенку» с объектом «доходы» (см. схему 1). Для этого используется реальная потребность «упрощенца» в какой-либо услуге или работе.

В частности, спецрежимник объявляет закрытый конкурс на право заключить договор. В качестве участников приглашаются дружественные компании на общем режиме и независимая организация, которая в конечном итоге и выигрывает тендер. Аффилированные же партнеры лишь уплачивают конкурсный сбор.

Участники на общей системе налогообложения, уплатившие конкурсный сбор и проигравшие тендер, вправе учесть эту сумму в расходах на основании подпункта 20 пункта 1 статьи 265 НК РФ. С этим согласны и контролирующие органы (письма Минфина России от 16.01.08 № 03-03-06/1/7, УФНС России по г. Москве от 27.01.06 № 20-12/5557).

«Упрощенец» признает полученные средства в составе доходов и облагает их по ставке 6 процентов. Налоговая экономия достигается за счет разницы ставок на разных режимах – 20 и 6 процентов.

Во избежание спора с контролерами налогоплательщики должны соблюдать три обязательных условия.

Во-первых, тематика конкурса должна соответствовать основной деятельности участников тендера.

Во-вторых, расходы должны быть понесены в связи с выполнением требований, предъявляемых организаторами.

В-третьих, затраты и факт участия в конкурсе должны быть подтверждены документально.

Конкурсный сбор может заменить плату за вход в сеть

Практически все торговые сети требуют с поставщиков плату за согласие торговать их товаром. Причем «входной билет» может взиматься по каждой ассортиментной позиции, а его размер зависеть от магазина, в котором располагается товар.

Однако с 1 февраля 2010 года магазинам запрещено взимать с поставщиков продовольствия плату за вход в сеть на законодательном уровне. Федеральным законом от 28.12.09 № 381-ФЗ предусмотрен лишь один вид вознаграждения магазина – это плата за выборку согласованного объема продуктов питания у поставщика. При этом размер вознаграждения не может превышать 10 процентов от стоимости приобретенных продовольственных товаров (п. 4 ст. 9 закона № 381-ФЗ).

Эта поправка может привести к тому, что расходы сверх установленного лимита налоговики признают не соответствующими закону. И на этом основании откажут в признании расходов. Например, такое мнение в отношении оплаты труда в форме, не соответствующей Трудовому кодексу, содержится в письме Минфина России от 05.11.09 № 03-03-05/200.

Тендер в такой ситуации может стать решением проблемы, но только если на это согласен сам сетевой покупатель. Суть способа такова.

Сеть магазинов объявляет конкурс на поставку какого-либо продовольствия. Причем тендер может быть как открытым для всех желающих, так и закрытым. И вход в сеть оплачивается в виде конкурсного сбора.

Плательщик без опасений учитывает взнос у себя в расходах. При этом сетевики легально получают дополнительный доход и максимально выгодную цену, которая снижается в конкурентной борьбе участников.

«Упрощенцам» с базой «доходы минус расходы» участие в конкурсе с целью налоговой оптимизации не слишком выгодно. Конкурсный сбор не входит в перечень расходов, указанный в пункте 1 статьи 346.16 НК РФ. Следовательно, и учесть взносы такие компании или индивидуальные предприниматели не вправе. Такие разъяснения содержатся в письмах Минфина России от 13.05.09 № 03-11-06/2/85, от 02.07.07 № 03-11-04/2/173.

Организатор тендера признается заведомо осмотрительным при выборе контрагента

Формально Налоговый кодекс не возлагает на налогоплательщика обязанность проводить проверку своих контрагентов на предмет их добросовестности. Однако при малейших сомнениях налоговики могут обвинить компанию в неосмотрительном выборе партнера и доначислить ей налоги.

Проведение открытого тендера при прочих преимуществах снижает этот риск, конечно, при надлежащей организации. Во-первых, в таком конкурсе априори имеют право участвовать любые юрлица или предприниматели, если они соответствуют заявленным требованиям. Во-вторых, предоставление подтверждающих документов является обязательным условием, без которого участие в конкурсе и заключение сделки невозможно. Фактически при соблюдении этих условий организатор просто не вправе отказать участнику, победившему в торгах, в заключении основного контракта.

При наличии подобных аргументов суды полностью на стороне налогоплательщиков. Они соглашаются с тем, что заказчики не отвечают за деятельность своих контрагентов, которые предоставили необходимые документы при проведении тендера (постановления федеральных арбитражных судов Московского от 18.02.09 № КА-А40/554-09, Уральского от 29.10.08 № Ф09-7923/08-С2 округов, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.09 № А71-9087/2008, Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.06.08 № 09АП-5566/08-АК).

Участие в торгах обезопасит трансфертное ценообразование

Проведение тендера позволяет избежать налоговых рисков, связанных с применением статьи 40 НК РФ, если цена по идентичным и однородным товарам в течение непродолжительного периода отличается более чем на 20 процентов.

Однако сделки, проводимые на основании тендера, вряд ли можно сравнивать с обычной предпринимательской деятельностью. Тендер сам по себе предполагает наличие определенных, уникальных условий. Например, срочная реализация партии товара или сдача в аренду торговых мест на длительный срок.

Кроме того, в ходе конкурса участники, как правило, снижают цену. При этом организатор выбирает победителя, основываясь на более выгодном предложении, в том числе и по цене. Налоговый орган не вправе ограничивать и требовать от организатора или участников конкурса соблюдения так называемой 20-процентной вилки.

Таким образом, для определения рыночной цены налоговики могут использовать либо аналогичные тендеры, либо поставки, осуществляемые по тендерам с аналогичными условиями. Но, учитывая специфику каждого конкурса, инспекторы вряд ли смогут воспользоваться своим правом проконтролировать цены. Судебной практики по этому вопросу мы не нашли, что косвенно подтверждает отсутствие споров.

С помощью тендера можно учесть спорные расходы с меньшим риском

Одним из условий конкурса является предоставление необходимых для рассмотрения заявки документов. Ими могут быть, например, аудиторское заключение, отчетность по МСФО, проектная документация, презентация своего предложения. Не исключено, что понадобится перевод документов на другой язык.

Все это дополнительные затраты, которые в обычной деятельности могут вызвать излишнее внимание налоговиков. Если же они будут произведены в рамках участия в конкурсе, то риск претензий к ним существенно снизится (см. схему 2).

Например, Минфин России в письме от 14.01.08 № 03-03-06/1/6 указал на правомерность учета расходов на аудит в соответствии с US GAAP, если его проведение является необходимым условием для осуществления налогоплательщиком деятельности. В частности, для участия в торгах. Чиновники предложили признать затраты прочими расходами на основании подпункта 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

Несостоявшийся конкурс тоже используется для налогового планирования

На практике объявленный конкурс может и не состояться. Например, если на дату торгов ни одна из поданных заявок не отвечала условиям конкурса. Или никто из участников не предложил цену за приобретение активов выше стартовой.

Если по условиям торгов конкурсный взнос в этой ситуации не возвращается, то для участников он будет по-прежнему обоснованным расходом. Это подтверждают и налоговики на местах (к примеру, письмо УФНС России по г. Москве от 19.12.07 № 20-12/121659). Поэтому конкурсы с заведомо невыполнимыми условиями нередко используются для перераспределения налоговой нагрузки внутри группы компаний.

В частности, на закрытый конкурс приглашаются дружественные лица на общем режиме налогообложения, у которых сформирована существенная прибыль. Организатором выступает компания на упрощенном режиме с объектом «доходы». Конкурсный сбор устанавливается на максимально возможном уровне.

Далее, после объявления конкурса несостоявшимся, организатор торгов, применяющий спецрежим, получает сумму взносов без каких-либо обязательств заключить контракт. Участники же отражают расход в налоговом учете.

Отказ организатора от заключения контракта принесет выгоду участнику

Если организатор состоявшегося тендера отказывается заключить контракт, он обязан вернуть победителю сумму задатка в двойном размере, а также возместить ему убытки в части, превышающей сумму задатка (п. 5 ст. 448, п. 2 ст. 382 ГК РФ, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.09.08 № Ф08-4980/2008). Заметим, условия возврата конкурсного сбора в этом случае прописываются еще на стадии организации торгов. Обычно он возвращается только победителю торгов.

Этот нюанс также на практике используется для перераспределения средств внутри группы дружественных компаний (см. схему 3). Например, к участию в конкурсе привлечены две дружественные компании – одна на общем режиме, другая на упрощенном с объектом «доходы». Суммы конкурсного взноса и задатка равны и составляют по 100 тыс. рублей каждый.

По итогам конкурса победителем объявляется компания на «упрощенке». Второму участнику возвращается только сумма задатка. Но далее организатор отказывается от заключения контракта по финансовым причинам. В этом случае он должен вернуть победителю двойную сумму задатка – 200 тыс. рублей (п. 2 ст. 381 ГК РФ) и сам конкурсный сбор – 100 тыс. рублей (такая обязанность прописывается в условиях торгов).

Получается, что участник на общем режиме передал сумму в 100 тыс. рублей дружественному партнеру на «упрощенке» через организатора торгов. Налоговые последствия для учатников таковы.

Организатор торгов:

– доходы – 200 тыс. рублей (конкурсные сборы от участников);

– расходы – 100 тыс. рублей (возврат сбора победителю) и 100 тыс. рублей (передача второй суммы задатка). Для признания этих расходов в налоговом учете причина отказа от заключения договора должна быть весомой. Например, изменившееся финансовое положение организатора, которому исполнение обязательств принесло бы только большие убытки. Но есть опасность, что налоговики признают такие суммы безвозмездно переданными (письмо Минфина России от 18.01.08 № 03-03-06/1/12).

Участник на общем режиме:

– расход – 100 тыс. рублей (конкурсный взнос).

Участник на упрощенном режиме с объектом «доходы»:

– доход – 100 тыс. рублей (вторая сумма задатка). Возврат задатка и конкурсного сбора не принесли компании никакой экономической выгоды. Следовательно, эти суммы не отвечают признаку доходов, данному в статье 41 НК РФ (письмо Минфина России от 10.12.09 № 03-11-09/393).

Схема 1. Перевод денежных средств на «упрощенца»

 

 

Схема 2. Тендер позволит оправдать спорные расходы

 

 

Схема 3. Перераспределение средств между участниками с помощью торгов

 

Зарегистрируйтесь и продолжите читать статью! Это БЕСПЛАТНО и займет всего одну минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пожалуйста, проверьте почту
Ввести
Я тут впервые
Регистрация займет
не больше минуты!
Введите логин
Неверный логин или пароль
Неверный логин или пароль
Введите пароль

 

Слово редактора

Евгений Тимин
главный редактор
glred@nalogplan.ru
Маркетологи очень хотят, чтобы я в этой редакционной колонке на пальцах доказал вам, что необходимо продлить подписку на 2017 год. Иначе… иначе… конец света! А я вот, напротив, думаю, что переподписываться на журнал не стоит.

Подумаешь! Не продлили вы подписку. Стали узнавать о налоговых угрозах с опозданием. Из-за этого совершили ошибку. Она обернулась многомиллионными доначислениями. Против директора и главбуха возбудили уголовное дело. Им дали условный срок. Ничего страшного!

Читать далее >>

Подписка

Сервисы