Журнал о том, как безопасно сэкономить на налогах

Как обходят ограничения, препятствующие переходу на «упрощенку»

30 сентября 2009   4233  

  • Почему компания со 102 работниками может перейти на УСН
  • Как консервация поможет обойти лимит по стоимости ОС
  • Почему доходы выгоднее перенести на IV квартал

С 1 октября по 30 ноября компании могут подать заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения (п. 1 ст. 346.13 НК РФ). Скорее всего много организаций сможет воспользоваться выгодами этого спецрежима с 2010 года, поскольку Федеральный закон от 19.07.09 № 204-ФЗ повысил лимиты доходов. Так, для перехода на «упрощенку» их сумма не должна превышать 45 млн рублей за 9 месяцев 2009 года, а для сохранения права на этот спецрежим – 60 млн рублей в год. То есть гораздо больше компаний сможет соответствовать этим критериям по сравнению с возможностями 2009 года, когда пределы были равны 23,07 млн и 30,76 млн рублей соответственно.

Но применению «упрощенки» могут помешать иные ограничения. Чтобы не потерять на налогах, их можно обойти законным образом.

Структуру уставного капитала можно изменить, не меняя фактических собственников

Согласно подпункту 14 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ, не имеют права применять «упрощенку» компании, уставный капитал которых более чем на 25 процентов состоит из вкладов других организаций. Вариантов, как обойти этот запрет, несколько.

Увеличить уставный капитал за счет вкладов других учредителей – физлиц и ИП.  Чаще всего уставный капитал компании не намного больше 10 тыс. рублей – минимально возможного для ООО на сегодняшний день (п. 1 ст. 14 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Поэтому без особых дополнительных затрат учредители могут принять решение увеличить уставный капитал общества за счет вкладов только нескольких участников с последующим изменением соотношения долей. Такая возможность предусмотрена статьей 19 закона № 14-ФЗ при единогласном одобрении всех участников. Конечно, если такие действия не помешают реальному владельцу контролировать бизнес. 

на цифрах  Уставный капитал компании равен 25 тыс руб. Доли в нем распределены следующим образом: материнская компания – 60 процентов или 15 тыс. руб., два физлица – по 20 процентов или по 5 тыс. руб.
Для изменения структуры долей оба физлица при единогласном решении всех участников вносят дополнительные взносы по 18,5 тыс. руб. каждый. В итоге уставный капитал составил 62 тыс. руб. При этом доли распределись следующим образом: материнская компания – 24,2 процента (15 000 руб. : 62 000 руб. x 100), два физлица – по 37,9 процента ((5000 руб. + 18 500 руб.) /62 000 руб. x 100).
 

Предложенный способ достаточно прост в исполнении и не требует больших вложений. Фактически расходы равняются сумме дополнительных вкладов и затратам на изменения в учредительных документах.

Оформить продажу доли юрлица одному из его учредителей. Если юрлицо является единственным учредителем компании, которая планирует перейти на «упрощенку», то поступают следующим образом. Юрлицо продает 75 процентов уставного капитала дочерней компании реальным владельцам бизнеса или их доверенным, которые являются физическими лицами. В этом случае условие по структуре капитала для перехода на спецрежим «дочка» выполнит.

Продажа долей в уставном капитале не облагается НДС на основании подпункта 12 пункта 2 статьи 149 НК РФ. При этом компания-продавец сможет учесть расходы на приобретение этих долей при исчислении налога на прибыль (п. 2.1 ст. 268 НК РФ).

Снизить долю юрлица в уставном капитале, оставив ему прежние функции контроля. Этот довольно рискованный способ выглядит так. Юрлицо продает часть своей доли доверенному лицу, ограничивая свое участие в капитале 25 процентами. При этом в уставе ООО прописывается иной порядок распределения дивидендов и числа голосов, отличный от распределения согласно долям. Такая возможность предоставлена положениями статей 28 и 32 закона № 14-ФЗ. Например, компания с долей 25 процентов может получать 75 процентов прибыли и числа всех голосов.

Риск претензий заключается в том, что налоговики могут посчитать изменение структуры капитала фиктивным. Ведь в реальности участие юрлица в деятельности дочерней организации осталось прежним.

Оспорить отказ в применении «упрощенки», если причиной стало участие в капитале компании государства. Налоговики на местах считают, что если доля государства в капитале компании превышает 25 процентов, то она не имеет права применять упрощенную систему. Их уверенность основана на письмах Минфина России от 08.05.07 № 03-11-02/124 и от 12.03.07 № 03-11-02/66.

Однако упомянутые разъяснения были признаны не соответствующими положениям Налогового кодекса и, следовательно, недействующими (определение ВАС РФ от 28.05.08 № 16720/07). Ведь запрет распространяется на участие в уставном капитале других организаций. Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования не являются юрлицами по смыслу гражданского законодательства и не подпадают под указанное в статье 11 НК РФ определение организации. Такие выводы содержатся в письме Минфина России от 14.10.08 № 03-11-04/3/462.

Преобразовать филиал или представительство в простое подразделение

Наличие филиала или представительства является препятствием для применения «упрощенки» в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ. От такого статуса без ликвидации самого подразделения можно избавиться, просто убрав упоминание о нем из учредительных документов компании. Дело в том, что именно этот нюанс, в числе прочих, отличает филиал или представительство (п. 3 ст. 55 ГК РФ). Тогда можно будет применять «упрощенку» без опасений (письмо Минфина России от 29.06.09 № 03-11-06/3/173).

Обособленное подразделение, не имеющее подобных статусов, может выполнять все те же функции. Уплачивать налоги в регионах, иметь отдельный баланс и т. д. (см. статью «Обособленные подразделения позволяют выгодно применять региональные льготы по налогам» в этом номере на стр. 42).

Если лимит по численности превышен не намного, то его можно обойти, не увольняя работников

Упрощенную систему налогообложения не могут применять компании и предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый или отчетный период превышает 100 человек. Такое требование закреплено в подпункте 15 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ.

При этом средняя численность считается по правилам, содержащимся в Указаниях, утвержденных постановлением Росстата от 12.11.08 № 278. В этот показатель входит среднесписочная численность работников, а также средняя численность внешних совместителей и занятых по гражданско-правовым договорам (п. 80 Указаний).

Заметим, в статье 346.12 НК РФ требуется расчет численности именно за период, а не на конец периода. Поэтому фактически по штатному расписанию на 30 сентября или 31 декабря 2009 года в компании может числиться более 100 человек, и она все равно будет иметь право на «упрощенку» (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 07.11.07 № А57-13696/2006-28). Главное, чтобы средняя численность за весь период не превышала установленного предела.

на цифрах  Численность работников компании в течение полугода была неизменной и составляла 95 человек. 17 августа на работу были приняты еще семь человек. В итоге число сотрудников по состоянию на 30 сентября достигло 102.
Средняя численность за 9 месяцев рассчитывается следующим образом. За каждый месяц, с января по июль, она составляла 95 человек. За август этот показатель вырос до 98 человек ((95 чел. x 16 дн. + 102 чел. x 14 дн.) : 30 дн.). За сентябрь – 102 человека. В итоге средняя численность за 9 месяцев составила всего лишь 96 человек ((95 чел. x 7 мес. + 98 чел. x 1 мес. +
+ 102 чел. x 1 мес.) : 9 мес.).
Заметим, если число работников по штатному расписанию до конца года не изменится, то средняя численность за 2009 год составит 98 человек ((95 чел. x 7 мес. + 98 чел. x 1 мес. + 102 чел. x 4 мес.) : 12 мес.).

 

Но нужно учесть, что с 1 января 2010 года средняя численность начнет рассчитываться заново. Если по итогам I квартала этот показатель превысит 100 человек, компания будет обязана перейти на общий режим с 1 января 2010 года (п. 4 ст. 346.13 НК РФ).

Чтобы снизить среднюю численность персонала для применения «упрощенки», не увольняя работников, можно поступить следующим образом. Во-первых, договориться с исполнителями по гражданско-правовым договорам, чтобы те получили статус индивидуального предпринимателя. Или заключить такие договоры с юридическими лицами или работниками самой организации. Ни ИП, ни работники не будут участвовать в расчете средней численности (п. 86 Указаний).

Во-вторых, отказаться от внешнего совместительства, отдавая предпочтение внутреннему. То есть поручить необходимую работу сотруднику, который уже числится в штате (п. 83 Указаний). В этом случае он все равно будет учитываться как одна единица, несмотря на то, что может работать на две ставки.

В-третьих, если работник собрался увольняться по собственному желанию, выгоднее договорится с ним о выплате компенсации за неиспользованный отпуск вместо отгула самого отпуска. Дело в том, что даже в отпуске такой работник все равно будет учитываться как штатная единица (подп. «о» п. 82 Указаний). Тем более что компенсация за неиспользованный отпуск в 2009 году еще не облагается ЕСН (подп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ).

В-четвертых, временно расторг- нуть трудовой договор с собственником компании, который работает в ней же. Даже если владелец будет продолжать работу без выплаты зарплаты (это возможно – письмо Минфина России от 07.09.09 № 03-04-07-02/13), то он не будет участвовать в расчете численности (подп. «ж» п. 83 Указаний).

В-пятых, обязательно получить с лиц, переведенных на неполный рабочий день, письменное согласие с таким переводом. В этом случае они будут учитываться при расчете пропорционально отработанному времени. При отсутствии такого документа – как целые единицы (п. 84.3 Указаний).

На корректировку размера средней численности у компании есть время до 31 декабря 2009 года. Здесь может возникнуть такая проблема. В утвержденной налоговиками форме заявления о переходе на «упрощенку», которое нужно подать до 30 ноября, требуется указывать среднюю численность работников компании. На момент подачи такой показатель есть только по итогам 9 месяцев. Если он превышает установленный предел, налоговики наверняка откажут в переходе. Но это неправомерно.

В пункте 2.1 статьи 346.12 НК РФ прямо прописано, что перейти на «упрощенку» могут организации, доход которых за 9 месяцев не превысил 45 млн рублей. Иных ограничений на момент перехода Налоговым кодексом не установлено.

Лимит же по численности применяется для определения, может ли компания, уже перешедшая на этот спецрежим, продолжать его применять. Это следует из положений пункта 3 статьи 346.12 НК РФ.

Кроме того, сама форма носит рекомендательный характер, поэтому эти данные можно просто не указывать (постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.05.08 № Ф09-2639/08-С3).

Снизить стоимость основных средств можно с помощью консервации или продажи дружественному лицу

Согласно подпункту 16 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ, компании, у которых остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов, по данным бухгалтерского учета, превышает 100 млн рублей, не могут применять «упрощенку».

Начнем сразу с того, что, как и в случае со средней численностью, превышение этого предела в 2009 году никак не влияет на возможность перехода. Главное, чтобы в 2010 году лимит был соблюден.

Можно применить несколько способов снижения показателя до нужного уровня.

Перевести объекты на консервацию. В этом случае они не будут учитываться при определении совокупной остаточной стоимости основных средств организации. Дело в том, что для определения лимита необходимо использовать сведения только по тем основным средствам, которые подлежат амортизации и признаются амортизируемым имуществом в соответствии с главой 25 НК РФ. А из состава такого имущества исключаются следующие основные средства (п. 3 ст. 256 НК РФ): 

  • переданные по договорам в безвозмездное пользование;
  • переведенные на консервацию продолжительностью свыше трех месяцев;
  • находящиеся на реконструкции и модернизации продолжительностью свыше 12 месяцев. 

Чтобы перевести имущество на консервацию, достаточно приказа руководителя организации о том, что имущество не будет использоваться в деятельности компании в течение определенного времени (более трех месяцев).

В документе необходимо зафиксировать наименования, инвентарные номера основных средств, первоначальную стоимость объектов, суммы начисленной амортизации на момент перевода основного средства на консервацию (по данным бухгалтерского учета). Чтобы у проверяю- щих не возникло вопросов о причинах консервации, их можно указать в приказе. Например, временное сокращение объемов производства в силу неэффективного сбыта продукции.

Лизинговое имущество учитывать на балансе лизингодателя. В этом случае по правилам главы 25 НК РФ оно не будет подлежать амортизации у лизингополучателя, следовательно, не будет учитываться при расчете предельной стоимости имущества.

Напомним, в договоре лизинга стороны могут самостоятельно выбрать, на чьем балансе учитывается передаваемый объект (ст. 20 Федерального закона от 29.10.98 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»).

Продать часть активов дружественному лицу и взять их в аренду. Для расчета показателя остаточной стоимости учитываются только объекты, которые подлежат амортизации. Арендованные активы при этом не принимаются в расчет. Таким образом, компания может продать часть объектов дружественному партнеру. А дальнейшее их использование оформить договором аренды.

Такой вариант позволит сэкономить на НДС. Дело в том, что, согласно пункту 3 статьи 170 НК РФ, при переходе на «упрощенку» компания должна восстановить и уплатить в бюджет НДС с остаточной стоимости основных средств, а также иных активов. Продажа дружественному лицу избавит от этой необходимости. При этом, конечно, придется исчислить НДС с самой продажи, но партнер сможет принять его к вычету (см. врезку на стр. 24).

Перевести часть неиспользуемых основных средств в товары. Это осуществимо, если компания не планирует использовать их в дальнейшем. Основание для перевода – объект не соответствует одному из критериев основного средства согласно пункту 4 ПБУ 6/01 «Учет основных средств» и статье 256 НК РФ – объект не может приносить выгоду организации (подробнее об этом можно прочитать в статье «Приказ, который обоснует перевод основного средства в товары и снизит налог на имущество» на стр. 70 этого номера).

Строго говоря, такая операция не предусмотрена Планом счетов бухгалтерского учета. И скорее всего она вызовет претензии со стороны налоговиков, однако защитить ее можно (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27.01.09 № А65-9168/2008).

Не учитывать стоимость земельных участков. В подпункте 16 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ нет упоминаний, что при расчете нужно учитывать все объекты основных средств, стоимость которых включается в состав налоговых расходов. Там говорится только об амортизируемом имуществе. Земельные участники таковыми не являются (п. 2 ст. 256 НК РФ), даже несмотря на то, что их стоимость признается расходом в налоговом учете на основании статьи 264.1 НК РФ.

Не рассчитывать этот показатель для предпринимателя. Из положений подпункта 16 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ следует, что ограничение по стоимости основных средств распространяется только на организации. Поэтому индивидуальным предпринимателям большая стоимость амортизируемого имущества не помешает перейти на «упрощенку» (письмо Минфина России от 11.12.08 № 03-11-05/296).

Перенос доходов на IV квартал позволит соблюсти лимиты

Как уже упоминалось, переход на «упрощенку» с 2010 года недоступен тем организациям, чьи доходы, определяемые по правилам главы 25 НК РФ, превышают 45 млн рублей (п. 2.1 ст. 346.12 НК РФ). Обойти ограничение можно следующим образом.

Перенести момент получения доходов на IV квартал. Для перехода на спецрежим важен уровень доходов только за 9 месяцев. Годовой доход ничем не ограничен. Поэтому для соблюдения лимита выгоднее перенести на последние месяцы года, например, дату подписания актов выполненных работ или оказанных услуг. Или дату получения безвозмездного имущества. Или продажу основных средств и иных активов.

Не рассчитывать этот показатель по доходам предпринимателя. Формулировка положений НК РФ, касающихся лимита в 45 млн рублей, такова, что в ней использовано только понятие «организация». Поэтому это ограничение не действует на индивидуальных предпринимателей, которым нужно соблюдать лишь лимит в 60 млн рублей, чтобы не потерять право на этот спецрежим в 2010–2012 годах. Как ни странно, с такой трактовкой не спорит даже Минфин России (письмо от 11.12.08 № 03-11-05/296).

Принимать в расчет доходы, полученные только на общем режиме. Если компания наряду с общим режимом налогообложения платит ЕНВД, то при расчете уровня доходов для целей перехода на «упрощенку» нужно брать только суммы на общем режиме. Это прямо прописано в пункте 4 статьи 346.12 НК РФ.

Ограничение по сроку подачи заявлений новыми компаниями можно обойти

Если компания или предприниматель только что зарегистрировались, но не успели в течение пяти рабочих дней с момента постановки на учет в ИФНС подать заявление о переходе на «упрощенку», то все можно исправить.

По мнению налоговиков, такое нарушение сроков, установленных пунктом 2 статьи 346.13 НК РФ, лишает компанию права на спецрежим. Однако суды считают по-другому. Во-первых, переход на «упрощенку» носит уведомительный, а не разрешительный характер (ст. 346.13 НК РФ).

Во-вторых, в статье 346.12 НК РФ, где перечислены лица, не переводимые на спецрежим, не упоминаются компании или предприниматели, опоздавшие с подачей заявления.

В-третьих, в пункте 4 статьи 346.13 НК РФ приведены все ситуации, когда компания обязана вернуться на общий режим налогообложения, и там также не содержится ссылок на несвоевременную подачу заявления.

Единственное условие, которое должно соблюдаться, – до подачи заявления компания или предприниматель не должны получать доходов. В противном случае это означает ведение деятельности, облагаемой по общему режиму. И переход с нее на упрощенный порядок возможен только с начала нового года.

Если же доходов не было получено, то суды обычно принимают сторону налогоплательщиков. К примеру, определение ВАС РФ от 21.07.08 № 8705/08, постановления федеральных арбитражных судов Поволжского от 21.07.09 № А06-7002/2008, Центрального от 09.06.08 № А64-7232/07-19, Дальневосточного от 31.10.08 № Ф03-4567/2008, Западно-Сибирского от 06.09.07 № Ф04-5773/2007 (37478-А70-29) округов.

Отказ налоговиков не мешает применять «упрощенку»

Переход на «упрощенку» носит уведомительный, а не разрешительный характер. Это следует из положений ста- тей 346.11–346.13 Налогового кодекса (постановление Президиума ВАС РФ от 07.10.08 № 6159/08). Поэтому налоговики в принципе не могут отказать компании в применении этого спецрежима.
Если такое письмо все же пришло, то нужно выяснить причину отказа. Если компания с ней не согласна, то может переходить на «упрощенку», не предпринимая каких-либо действий. Но при проверке наверняка придется спорить с инспекторами на местах.
Факт неполучения налоговиками заявления о переходе также не имеет значения. Главное, чтобы у налогоплательщика были доказательства его отправления или подачи. Суды в таких случаях становятся на сторону компаний (постановления федеральных арбитражных судов Северо-Западного   от 07.02.07 № А13-4513/2006-28, Уральского от 12.05.08 № Ф09-2639/08-С3 округов)

 

Избежать восстановления НДС можно с помощью реорганизации

Чтобы не восстанавливать НДС при переходе на «упрощенку» по основным средствам, нематериальным и иным активам (п. 3 ст. 170 НК РФ), организации на практике поступают следующим образом.
Компания проводит реорганизацию, например в форме выделения, и передает новой компании основные средства и иные объекты. Такая операция НДС не облагается, поскольку не является реализацией (письмо Минфина России от 22.04.08 № 03-07-11/155). Восстанавливать налог также не нужно на основании пункта 8 статьи 162.1 НК РФ.
Новая компания в течение пяти рабочих дней с момента регистрации подает заявление на «упрощенку». Восстанавливать налог при этом уже не требуется, так как входного налога у компании просто нет.
В принципе, можно применить и реорганизацию в форме преобразования для этих целей (письмо УФНС России по г. Москве от 18.01.07 № 18-11/3/04154 @ ). Но в этом случае велик риск признания такой процедуры фиктивной и направленной только на получение налоговой выгоды. Некоторые инспекторы на местах могут даже заявить, что новая компания может перейти на «упрощенку» не с момента завершения реорганизации, а только с нового налогового периода (письмо Минфина России от 22.05.06 № 03-11-04/2/115). Такие ограничения неправомерны, но это придется доказывать.

 

Зарегистрируйтесь и продолжите читать статью! Это БЕСПЛАТНО и займет всего одну минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пожалуйста, проверьте почту
Ввести
Я тут впервые
Регистрация займет
не больше минуты!
Введите логин
Неверный логин или пароль
Неверный логин или пароль
Введите пароль

 

Слово редактора

Евгений Тимин
главный редактор
glred@nalogplan.ru
Маркетологи очень хотят, чтобы я в этой редакционной колонке на пальцах доказал вам, что необходимо продлить подписку на 2017 год. Иначе… иначе… конец света! А я вот, напротив, думаю, что переподписываться на журнал не стоит.

Подумаешь! Не продлили вы подписку. Стали узнавать о налоговых угрозах с опозданием. Из-за этого совершили ошибку. Она обернулась многомиллионными доначислениями. Против директора и главбуха возбудили уголовное дело. Им дали условный срок. Ничего страшного!

Читать далее >>

Подписка

Сервисы