Журнал о том, как безопасно сэкономить на налогах

Как выбрать, применять ЕНВД или нет вопреки ограничениям

1 февраля 2009   5437  

Как производитель товара может воспользоваться выгодами «вмененки»
Должен ли комиссионер платить ЕНВД
Как Интернет-магазин может перейти на уплату единого налога

Отсутствие законодательного регулирования в ряде случаев позволяет применять ЕНВД вопреки мнению налоговиков и Минфина России. Или же, напротив, отказаться от этого спецрежима, если это позволяет экономить на налогах.

 

По розничной комиссионной торговле режим можно выбирать

Одна из таких возможностей налогового планирования кроется в розничной торговле через посредника по договору комиссии или агентскому договору. Дело в том, что агент или комиссионер осуществляет посредническую деятельность и получает доход именно от нее, а не от розничной торговли. Поэтому «вменять» ему доход от этого вида деятельности противоречит сути отношений.

Комитент или принципал тоже не может быть признан плательщиком ЕНВД, даже несмотря на то, что именно он, по сути, осуществляет розничную торговлю при помощи посредника. Для него просто невозможно рассчитать вмененный налог, так как отсутствует физический показатель «площадь торгового зала» – у него нет торгового помещения.

Арбитражные суды, как правило, соглашаются с подобной аргументацией. Например, в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.11.06 № Ф04-7782/2006(28626-А46-32) суд указал, что деятельность по реализации товаров по договорам посреднического характера (поручения, комиссии, агентскому) является самостоятельным видом предпринимательской деятельности. В пункте 3 статьи 346.29 НК РФ, в котором установлены виды деятельности, подпадающие под обложение ЕНВД, отсутствует упоминание о посреднических услугах. По этому виду не определены ни физические показатели, ни базовая доходность.

В постановлении от 14.08.06 № А79-282/2006 Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к аналогичному выводу: комиссионер получает доход не от реализации товара, а доход в виде комиссионного вознаграждения от выполнения поручения комитента. Поэтому полученные суммы подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

Следовательно, если компания хочет избавиться от ЕНВД при розничной торговле, ей следует строить свои отношения с поставщиками (как дружественными, так и сторонними) на основе договора комиссии. При этом вознаграждение посредника будет облагаться налогом на прибыль или единым налогом по «упрощенке» в зависимости от применяемого компанией режима налогообложения.

Однако специалисты Минфина России возражают против такого подхода. Финансовое ведомство считает, что применение посредником ЕНВД при розничной комиссионной торговле зависит от того, реализует ли посредник товар от своего имени или от имени комитента (принципала). В первом случае ЕНВД обязан применять посредник (письма от 17.03.08 № 03-11-04/3/119, от 20.11.07 № 03-11-04/3/450, от 20.11.07 № 03-11-04/3/451 и от 01.02.07 № 03-11-04/3/31), а во втором – не должны применять ЕНВД ни посредник, ни принципал (письмо от 19.01.07 № 03-11-04/3/14).

Впрочем, чиновники Минфина России, видимо, не до конца уверены в своей позиции. Например, в письме от 25.04.07 № 03-11-04/3/130 обязанность платить ЕНВД для комиссионера увязывается с тем, в каком помещении осуществляется торговля, а не от чьего имени она ведется. Чиновники указывают, что если торговля ведется на собственных или арендованных площадях комиссионера, то она облагается ЕНВД, если же помещение принадлежит комитенту – применение «вмененки» невозможно.

При отказе посредника платить ЕНВД риск возникновения претензий можно снизить, если воспользоваться приведенными разъяснениями чиновников. Организовать торговлю, при которой посредник будет торговать от имени комитента и на его торговой площади (см. схему 1).

 

Производитель товара может передать всю прибыль «вмененщику»

Как уже было сказано, Налоговый кодекс прямо запрещает применять ЕНВД налогоплательщикам, продающим в розницу товары собственного производства (ст. 346.27 НК РФ). В отношении этой деятельности производители должны применять общий режим или «упрощенку».

Помимо способа, описанного выше, традиционным способом все-таки получить возможность применять этот спецрежим является создание дочерней компании (торгового дома) и продажа ему товаров с минимальной наценкой. Этот способ влечет как налоговый риск контроля применяемых цен по статье 40 НК РФ, так и дополнительные административные расходы. Однако сейчас появилась возможность модифицировать эту схему, и получив возможность применять ЕНВД, и снизив налоговый риск контроля цен.

Для этого дочерняя фирма (торговый дом) должна не приобретать товар у производителя с минимальной наценкой, а самостоятельно закупать сырье и передавать его производителю в давальческую переработку. Такое решение подсказали судьи Президиума ВАС РФ в постановлении от 14.10.08 № 6693/08. Они решили, что для того чтобы налогоплательщик считался изготовителем товаров, ему необходимы орудия труда, которые он использует для превращения ресурсов в готовую продукцию. Если же товары изготавливаются третьим лицом из давальческого сырья, пусть и принадлежащего налогоплательщику, это не делает его изготовителем этих товаров. Следовательно, давалец может применять ЕНВД при розничной торговле полученными от производителя товарами.

Таким образом, если производителю выгодно применять ЕНВД в отношении реализации своей продукции в розницу, стоит позаботиться о создании дружественной организации-давальца, которая и будет торговать продукцией (см. схему 2 ). Попутно такая компания может помочь производителю сэкономить ЕСН, если перевести в нее часть работников.

 

НК РФ разрешает интернет-магазинам применять «вмененку»

Еще одним поводом для споров всегда было ведение торговли посредством интернета. Однако если обыкновенный розничный торговец обязан применять ЕНВД (в тех регионах, где введена эта система), то розничному интернет-торговцу в таком праве, как правило, налоговики отказывают. Инспекторы ссылаются при этом на определение розничной торговли, данное в статье 346.27 НК РФ. Там указано, что к розничной торговле не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети, в том числе через компьютерные сети (письма Минфина России от 29.04.08 № 03-11-05/105 и от 29.11.07 № 03-11-05/277). Однако положения этой статьи запрещают применять ЕНВД далеко не всем интернет-магазинам. Все зависит от того, чем именно занимается такой магазин: торговлей по образцам, развозной или разносной торговлей.

Детально. Торговлей по образцам считается продажа товаров на основании ознакомления покупателя с предложенными продавцом образцами товаров или их описаниями (п. 2 Правил, утв. постановлением Правительства РФ от 21.07.97 № 918).

Развозная торговля – розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств (ст. 346.27 НК РФ).

Разносная торговля – розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице (ст. 346.27 НК РФ).

Нет никаких причин отказываться от «вмененки» компаниям, которые не заключают через интернет сделки с покупателями, то есть нет факта реализации товара через компьютерную сеть. Предположим, в интернете расположен лишь сайт компании с описанием образцов товаров и их ценами, а продажи фактически проходят без использования компьютерных сетей. В таком случае всемирная сеть используется лишь в качестве рекламной площадки – места предложения публичной оферты (ст. 494 ГК РФ), а не места осуществления деятельности. Покупатель только знакомится на сайте с ассортиментом продавца, а для оформления покупки приезжает в стационарный магазин или звонит по телефону с просьбой доставить товар ему на дом.

Несмотря на то что с 2009 года не переводится на ЕНВД еще и реализация товара через телефонную связь, по нашему мнению, торговля, осуществляемая в описанном нами формате, подлежит переводу на «вмененку». Статья 39 НК РФ под реализацией товаров, работ или услуг понимает передачу права собственности на товары. Кроме того, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (ст. 493 ГК РФ). Передать по телефону право собственности на товар и документ, подтверждающий его оплату, невозможно. Следовательно, термин «реализация товаров через телефонную связь» к нашей ситуации не подходит.

Таким образом, для того чтобы соответствовать требованиям статьи 346.27 НК РФ и применять «вмененку», компании нужно убрать со своего сайта любые возможности оформления розничной сделки через интернет. В частности, возможность оплатить товар банковскими картами и прочими электронными деньгами. После чего деятельность компании будет соответствовать:

  • либо определению розничной торговли, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети (в случае оплаты и получения покупателем товара лично в офисе фирмы);

 

  • либо понятию развозной и разносной торговли (при курьерской доставке).

Следует иметь в виду, что чиновники Минфина России даже в случае заказа товаров по телефону с последующей их доставкой отказываются признать такую деятельность развозной или разносной торговлей (письмо от 28.01.08 № 03-11-04/3/23). Следовательно, они против исчисления ЕНВД такими продавцами.

На наш взгляд, в суде это можно оспорить, однако практика по подобным вопросам еще не сложилась.

Зарегистрируйтесь и продолжите читать статью! Это БЕСПЛАТНО и займет всего одну минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пожалуйста, проверьте почту
Ввести
Я тут впервые
Регистрация займет
не больше минуты!
Введите логин
Неверный логин или пароль
Неверный логин или пароль
Введите пароль

 

Слово редактора

Евгений Тимин
главный редактор
glred@nalogplan.ru
Маркетологи очень хотят, чтобы я в этой редакционной колонке на пальцах доказал вам, что необходимо продлить подписку на 2017 год. Иначе… иначе… конец света! А я вот, напротив, думаю, что переподписываться на журнал не стоит.

Подумаешь! Не продлили вы подписку. Стали узнавать о налоговых угрозах с опозданием. Из-за этого совершили ошибку. Она обернулась многомиллионными доначислениями. Против директора и главбуха возбудили уголовное дело. Им дали условный срок. Ничего страшного!

Читать далее >>

Подписка

Сервисы