Журнал о том, как безопасно сэкономить на налогах

Как минимизировать налоговые риски при покупке готового бизнеса

31 августа 2008   7911  

Почему важно отслеживать изменения в законодательстве при покупке бизнеса
Чем опасны наиболее распространенные схемы оптимизации налогообложения
Как безопаснее всего приобретать готовый бизнес

Зачастую приобретение налаженного бизнеса через доли или акции владеющей им компании является наиболее оптимальным вариантом начала ведения собственной предпринимательской деятельности или расширения уже действующей структуры. Этот вариант достаточно прост и быстр в оформлении. Но поскольку бизнес приобретается полностью, а не как отдельные объекты имущества, возникают дополнительные налоговые риски, которые могут свести на нет все выгоды от его приобретения.

 

 

ОПАСНОСТЬ ПЕРВАЯ: ИЗМЕНЕНИЕ ПОЗИЦИИ ЧИНОВНИКОВ И СУДЕЙ

Приобретая бизнес, покупатель получает и готовую схему работы компании. На момент создания она может быть полностью жизнеспособной, однако с течением времени законодательство, позиция налоговиков или судей могут измениться. В результате на момент купли-продажи покупателю необходимо убедиться, что такие риски не возникли. В частности, если покупатель не учтет произошедшее изменение, компании грозит ответственность в виде штрафов и доначисленных налогов. Причем налоговой ответственности подвергнется именно юридическое лицо (гл. 16 НКРФ), а не ее бывшие должностные лица.

Разъяснения чиновников. В частности, компания могла использовать в деятельности разъяснения налоговиков, выданные для другой конкретной организации, а не адресованные неопределенному кругу лиц. До 2007 года это могло избавить организацию от ответственности, однако с 1 января 2007 года такую возможность предоставляют только разъяснения, данные неопределенному кругу лиц или непосредственно юрлицу (подп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ). Собственно, об этой ошибке Минфин России иногда напоминает в своих письмах (например, письмо от 07.08.07 № 03-02-07/2-138).

Позиция судей. Изменение судебной практики также может стать причиной того, что именно в этот период претензии налоговиков к схеме работы компании будут удовлетворены. К примеру, разделение бизнеса на отдельные юрлица и перевод их на «упрощенку» ранее воспринимались как вполне законный способ оптимизации налоговых платежей. Сейчас же для его применения нужно соблюсти очень много предосторожностей*.

* Подробнее об этом читайте в статье «Насколько рискованно сейчас переводить бизнес на "упрощенку".

 

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
Илья МОКРЫШЕВ,
партнер компании «Морган Финанс»:
- Соглашусь, что одним из основных рисков является изменение правоприменительной практики в налоговом законодательстве. Например, ситуация с так называемыми «однодневками». Не секрет, что многие компании еще два-три года назад именно с их помощью минимизировали налогообложение. Поскольку без их использования по ряду рынков налогоплательщик не мог предложить конкурентную цену. То есть или «схема» - и ты работаешь, или без «схемы» - но и ты закрываешься.

Текущая арбитражная практика (например, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 06.05.08 № КА-А40/3606-08-П, от 22.04.08 № КА-А40/3205-08) показывает, что подход к схемам с «однодневками» существенно поменялся в негативную для налогоплательщиков сторону. Если по налогу на прибыль претензии еще можно отбить, то по НДС уже практически нереально.

Схема работы компании. Дополнительно отметим, что может поменяться сама схема работы компании, применявшаяся на протяжении нескольких лет, из-за изменений в законодательстве. Например, собирая лом цветных металлов, компания могла отказаться от льготы по НДС (подп. 24 п. 3 ст. 149, п. 5 ст. 149 НК РФ) и платить налог на общих основаниях. Однако с 2008 года отказаться от этой льготы нельзя (подп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ). Таким образом, приобретая компанию в конце 2007 года, покупатель мог неверно рассчитать доходность бизнеса. Во-первых, он потеряет часть клиентов, которым необходим НДС. Во-вторых, по всем входящим затратам, содержащим НДС, возместить налог он не сможет.

Как защититься. Чтобы обезопасить компанию от изменения правоприменительной практики, имеет смысл изучить, были ли выездные налоговые проверки компании. Результаты таких проверок, вкоторых не выявлены те или иные нарушения, обезопасят компанию от новых санкций. Оспорить это может только повторная выездная налоговая проверка, выявившая факт сговора налогоплательщика и проверяющих (п. 10 ст. 89 НК РФ).

Дополнительными свидетельствами в защиту компании могут служить и положительные результаты аудиторских проверок. Кроме того, желательно заранее подобрать разъяснения чиновников и арбитражную практику того периода, когда схема действовала. Тем самым компания подтвердит, что на момент реализации схема была безукоризненна.

 

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
Юрий ВОРОБЬЕВ,
адвокат компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»:
- В любом случае при покупке компании необходимо проверить факт проведения налоговых проверок и их результат. Это позволит сказать, будут ли впоследствии проверяться периоды, ответственность за которые несет прежний собственник. В этом случае распространенной практикой является установление в договоре купли-продажи условия о возмещении прежним собственником убытков в виде доначислений по налоговым проверкам. Если же проверки проводились, то можно проверить, какие моменты в деятельности компании вызывали наибольший интерес со стороны налоговиков и обратить на это внимание впоследствии.

Вполне может сложиться ситуация, когда сделка по покупке бизнеса завершена, а у нового владельца в наличии только юридическое лицо без имущества

 

ОПАСНОСТЬ ВТОРАЯ: НЕПОЛУЧЕНИЕ ПРАВ НА ОДИН ИЗ ЭЛЕМЕНТОВ БИЗНЕСА

Персонал. Минимизируя социальные налоги, некоторые компании используют аутсорсинг с компанией на «упрощенке». Однако все работники «упрощенца» находятся на рабочих местах, принадлежащих головной компании. В результате может сложиться ситуация, когда, приобретая головную компанию, покупатель не получает сотрудников для выполнения работ. Если впоследствии «упрощенец» откажется сдавать в аренду своих сотрудников, приобретенный бизнес фактически не будет работать.

 

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
Игорь НЕВСКИЙ,
ведущий специалист консультационного отдела департамента аудита АКГ «СВ-Аудит»:
- Претензии налоговиков по аутсорсингу все-таки остаются серьезной проблемой.Кроме того, судебное разбирательство само по себе является негативным для бизнеса фактором. И практика до сих пор неоднозначна. Так, позиция налоговых органов была поддержана, например, в постановлениях федеральных арбитражных судов Западно-Сибирского от 08.11.07 № Ф04-3725/2005(39893-А67-26), Уральского от 17.10.07 № Ф09-8522/07-С2 округов.

Активы. Для оптимизации налога на имущество нередко используется способ с «хранителем активов». То есть всеосновные средства переводятся вкомпанию, освобожденную от уплаты этого налога, например на «упрощенца». Вэтом случае при покупке головной компании основные средства не переходят вместе с ней автоматически в собственность. И вполне может сложиться ситуация, когда сделка по покупке бизнеса завершена, а в наличии только юридическое лицо без имущества.

Инфраструктура. Приобретая бизнес, находящийся удаленно, необходимо решить вопрос с его каналами обеспечения. То есть, помимо бизнеса, компания заинтересована в покупке и сети доставки, распределительного центра, которые также обычно выделены на отдельные юридические лица с целью использования льготного налогообложения спецрежимов. Если сеть доставки и этот центр будут выделены из общей сделки, то может сложиться ситуация, когда сеть приобретена, а работать не сможет по причине отсутствия товаров или возможности сбыта.

Как защититься. Нивелировать большинство из указанных рисков можно прежде всего тщательным анализом деятельности приобретаемой компании. Как правило, такой анализ включает в себя комплексную проверку (due diligence), целью которой является обеспечение инвестора сведениями о состоянии бизнеса, его составе, финансовых показателях, рисках и иной информацией, достаточной для принятия решения о приобретении бизнеса и об определении цены сделки либо об отказе от покупки.

Принимая решение о приобретении бизнеса на основании данных комплексной проверки, инвестор существенно снижает риски возникновения непредвиденных ситуаций и наступления неблагоприятных последствий.

 

ОПАСНОСТЬ ТРЕТЬЯ: СХЕМА НЕ РАСКРЫТА ПОЛНОСТЬЮ ДО МОМЕНТА ОКОНЧАНИЯ СДЕЛКИ

 

Поскольку при приобретении бизнеса инвестор получает не только активы, но и обязательства компании, возникает необходимость определения их размера и степени влияния на деятельность компании. В числе наиболее рискованных обязательств те из них, которые вытекают из предварительных договоров. Ведь подобные соглашения содержат обязательства заключить основной договор на заранее определенных условиях, которые, в свою очередь, могут быть весьма невыгодными для инвестора. При этом действующим законодательством предусмотрена ответственность стороны, уклоняющейся от заключения основного договора. Вплоть до понуждения к заключению через суд, а также возмещения убытков от задержки (ст.429, 445 ГК РФ). Соответственно если у инвестора отсутствует информация о предварительных договорах, риск того, что цена сделки по приобретению бизнеса не соответствует действительности, возрастает многократно.

Кроме того, также особое внимание необходимо уделять вексельным обязательствам приобретаемой компании. Ведь, согласно статье 815 ГК РФ, вексель удостоверяет ничем не обусловленное обязательство векселедателя (а в случае переводного векселя - обязательство указанного в векселе плательщика) выплатить по наступлении установленного срока определенную векселем денежную сумму. Основной риск для инвестора заключается именно в том, что данное обязательство является безусловным. Поэтому сослаться на то, что, например, этот вексель не был отражен в балансе, нельзя. Также существует опасность, что продавец продал акции или доли в уставном капитале общества с отсрочкой исполнения. Причем на момент купли-продажи бизнеса эти сделки не исполнены. В результате на один и тот же актив будут претендовать два покупателя. Как защититься. Снизить риск можно, включив в договор купли-продажи акций или долей в уставном капитале специальное условие. Согласно ему, продавец добровольно соглашается возместить инвестору сверхплановые расходы в течение последующих, к примеру, четырех лет. На практике соглашение между сторонами заключается в простой письменной форме, но заверяется нотариально.

В то же время следует учесть, что продавец - юридическое лицо к тому времени может быть ликвидирован и иск предъявить будет некому. А продавец - физическое лицо может оказаться банкротом, и взыскать с него средства будет проблематично.

 

МНЕНИЕ ПРАКТИКА
Дмитрий КУДРИН,
юрисконсульт «ФБК-Право»:
- В качестве дополнительных гарантий рекомендую получить от продавца реестр выданных от имени продаваемого юридического лица доверенностей с указанием переданных по ним полномочий. Это позволит прекратить полномочия поверенных. Ведь некоторые из них, как правило, имеют право на совершение сделок от имени юридических лиц или право по распоряжению активами юридических лиц.

Обязательно обратите внимание на количество принимаемых печатей, ведь их может быть несколько (к примеру, у генерального директора и главного бухгалтера) и использоваться они могли одновременно. Печати рекомендуется принимать по акту приема-передачи с приложением их оттиска для минимизации в дальнейшем рисков появления документов, заверенных якобы печатью юридического лица. После совершения сделки печати желательно заменить на новые.

В договор можно включить условие, по которому продавец соглашается возместить инвестору сверхплановые налоговые расходы

 

ОПАСНОСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ: ПОРОКИ ПРИ СОЗДАНИИ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА

 

Нередко юридическое лицо предыдущим собственником приобреталось как готовая компания. Иногда эти компании регистрировались по недействительным документам. Если этот факт будет выявлен после покупки готового бизнеса, то юрлицо может быть принудительно ликвидировано по причине грубых нарушений закона, допущенных при создании компании и носящих неустранимый характер (п. 2 ст. 61 ГК РФ). Потребовать ликвидации может, в частности, налоговый орган, выявивший такое нарушение при проверке (п. 3 ст. 61 ГК РФ). При этом четкий перечень допущенных при создании юридического лица нарушений, при совершении которых организация может быть ликвидирована в судебном порядке, отсутствует.

Как защититься. Отметим, что суд не всегда формально рассматривает такие дела, поскольку данный факт не является безусловным основанием для ликвидации юридического лица. Так, подобное дело рассмотрел Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 22.03.06 № КГ-А40/1940-06. Компания была зарегистрирована на утерянный паспорт, и налоговики потребовали ее ликвидировать. Однако суд обязал проверяющих обосновать, чем нарушение при регистрации препятствует деятельности компании. Налоговики не смогли этого объяснить, и суд принял решение в пользу налогоплательщика.

Таким образом, организация может надеяться на положительный результат в суде. В любом случае при рассмотрении конкретного дела все будет зависеть от подхода судей и квалифицированности юридической защиты владельцев компании.

 

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
Александр БЕЛИЧКО,
заместитель директора департамента аудита и налогового консультирования компании «МЦФЭР-консалтинг»:
- Если организация зарегистрирована на несуществующего владельца, юридически невозможно назначить директора. Следовательно, нельзя и заключать договоры, все коммерческие операции будут производиться за подписью неуполномоченных лиц. Здесь есть и налоговый риск, ведь такая ситуация может повлечь за собой признание вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль неправомерным.

Илья МОКРЫШЕВ, партнер компании «Морган Финанс»:
- Безопаснее всего новый бизнес вывести на новое юридическое лицо. Величина писаных налоговых рисков может сделать убыточным любое, даже самое блестящее дело. Поэтому приобретение действующего юридического лица, а не его активов целесообразно только в случае, если его деятельность за предыдущие три года совершенно прозрачна и ясна.

При продаже готового бизнеса в виде имущественного комплекса задолженность по налогам к новому покупателю не переходит

 

БЕЗОПАСНЫЙ, НО СЛОЖНЫЙ ВАРИАНТ ПРОДАЖИ БИЗНЕСА

 

Готовый бизнес может быть продан в виде имущественного комплекса. В этом варианте задолженность по налогам (как уже имеющаяся, так и потенциальная) к новому покупателю не переходит. Юрлицо, продавшее имущественный комплекс, не прекращает своего существования и продолжает быть ответственным за свои налоговые обязательства. Ведь условия, необходимые для изменения и прекращения налоговых обязательств, перечисленные пунктом 3 статьи 44 НК РФ (к примеру, ликвидация компании), не происходят.

Более того, в статье 559 ГК РФ прямо указано, что по договору продажи предприятия не передаются права и обязанности, которые продавец не вправе передавать. К таким обязанностям относится и уплата налогов (п. 1 ст. 45 НК РФ).

Правда, при этом варианте часть прав продавца, полученных им на основании разрешения или лицензии на занятие соответствующей деятельностью, не подлежит передаче покупателю (п. 3 ст.559 ГК РФ). Также от всех кредиторов продаваемого предприятия нужно получить согласие на продажу (ст. 562 ГК РФ).

Кроме того, при продаже бизнеса как имущественного комплекса несколько изменяются правила налогообложения и появляются дополнительные обязанности.

Исчисление НДС. Так, реализация долей в уставном капитале организаций, а также акций не облагается НДС в соответствии с подпунктом 12 пункта 2 статьи 149 НК РФ. Тогда как при продаже имущественного комплекса продавец обязан исчислить и уплатить НДС по правилам статьи 158 НК РФ, то есть отдельно по каждому активу, входящему в состав компании. Причем по всем активам необходимо применить расчетную ставку 15,25 процента (п. 4 ст. 158 НК РФ) независимо от того, по какой ставке облагался бы сам актив, если бы реализовывался отдельно.

Разница между ценой комплекса и чистыми активами. Если балансовая стоимость объектов не соответствует цене долей или акций, то положительная или отрицательная разница никак не повлияет на налогообложение покупателя. А при покупке предприятия как имущественного комплекса новый владелец может учесть возникшую разницу между ценой его покупки и стоимостью его чистых активов для целей исчисления налога на прибыль. Если цена покупки превышает стоимость чистых активов, то разница (надбавка) является дополнительным расходом покупателя. Она признается в затратах равномерно в течение пяти лет начиная с месяца, следующего за месяцем государственной регистрации права собственности. В обратной ситуации разница (скидка) признается доходом покупателя в том месяце, в котором зарегистрирован переход права собственности на имущественный комплекс (статья 268.1 НК РФ).

Обязательность аудиторской проверки. При приобретении бизнеса как имущественного комплекса в обязательном порядке должна проводиться полная инвентаризация и выдаваться заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия (ст. 561 ГК РФ). В результате покупатель защищен от приобретения «кота в мешке». При покупке акций или долей проведение аудиторской проверки необязательно, что влечет риск несоответствия отчетности и реальных активов.

 

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
Юрий ВОРОБЬЕВ,
адвокат компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»:
- Действительно, приобретение акций является наиболее простым и быстрым способом покупки бизнеса, не требующим никаких оформлений, с наиболее простыми налоговыми последствиями. В то же время покупка акций означает приобретение и всей истории юридического лица, в том числе и возможных расходов по налоговым претензиям прошлых периодов. При покупке имущественного комплекса старые претензии к юридическому лицу к новому собственнику уже не переходят.

 

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
Эдуард САВУЛЯК,
директор московского офиса компании Tax Consulting U.K.:
- Напомню, что непосредственно при расчетах по сделке покупки бизнеса также возникают риски. Обычно их снижают с помощью банковской ячейки. Однако у банков есть и специальные услуги, например гарантии, аккредитивы, Escrow-счета. Механизм действия таких инструментов достаточно прост: покупатель помещает деньги, предназначенные для расчетов с продавцом, на условный вклад. В случае если последний выполнит все условия договора на «раскрытие» такого счета, банк совершает платеж в пользу продавца. В случае неисполнения условий договора продавцом банк при наступлении оговоренного срока возвращает сумму вклада на текущий счет покупателя.
Зарегистрируйтесь и продолжите читать статью! Это БЕСПЛАТНО и займет всего одну минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пожалуйста, проверьте почту
Ввести
Я тут впервые
Регистрация займет
не больше минуты!
Введите логин
Неверный логин или пароль
Неверный логин или пароль
Введите пароль

 

Слово редактора

Евгений Тимин
главный редактор
glred@nalogplan.ru
Руководству одного из региональных управлений полиции по экономическим преступлениям как-то раз намекнули сверху, что в регионе слабовато идет борьба с обналичкой. Она идет, но слабовато. А как с ней бороться, если все норовят скрыть эти гнусные деяния от правосудия? Но полицейские придумали способ.

Читать далее >>

Подписка

Сервисы