Журнал о том, как безопасно сэкономить на налогах

Как защититься от претензий при использовании посредников

1 августа 2008   4162  

Как снижать налоговую нагрузку с помощью посредников
Когда налоговики не смогут контролировать цены
Как доказать обоснованность работы через посредника

Одной из наиболее применяемых на практике схем оптимизации налогов является искусственное удлинение торговых цепочек с помощью договоров купли-продажи или агентских договоров с взаимозависимыми посредниками. Цель таких действий - перенести прибыль на дружественную компанию или предпринимателя с более мягким режимом налогообложения. При этом нередки случаи, когда недобросовестные налогоплательщики используют в качестве таких вспомогательных компаний фирмы-«однодневки», что позволяет им не только оптимизировать налог на прибыль, но и уклоняться от уплаты НДС.

Борьба с подобными методами ведется налоговиками сразу по нескольким направлениям: с помощью контроля цен, проверкой экономической обоснованности и т. д. Впрочем, под горячую руку чиновников могут попасть и добросовестные налогоплательщики, просто закупающие или реализующие товар через посреднические фирмы. Рассмотрим аргументы, которые помогут компании отстоять свое право на привлечение посредников.

 

ОФИЦИАЛЬНАЯ ПОЗИЦИЯ
Анна ЛОЗОВАЯ,
ведущий специалист отдела косвенных налогов Минфина России:
- Для вычета НДС в этой ситуации прежде всего важно выяснить, попал ли начисленный в результате множественных перепродаж товара налог в бюджет. Ведь в соответствии с позицией Конституционного суда отказ в праве на налоговый вычет может иметь место только в случае, если процесс реализации товаров, работ, услуг не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате НДС в бюджет в денежной форме (п. 4 определения от 04.11.04 № 324-О).

 

МНЕНИЕ ПРАКТИКА
Елена ДЕМЕНЮК,
главный бухгалтер ЗАО «СК ГРИФОН» и ЗАО «Торговый дом "Могилевский завод «Электродвигатель»"»:
- Наша организация длительное время работает с белорусским партнером, который несколько лет назад предложил нам создать на территории России торговый дом. В настоящий момент эта организация в качестве посредника как приобретает товар в Белоруссии для продажи в России, так и занимается поставками в обратном направлении. Она взаимозависима и с нашей организацией, и с белорусским поставщиком.

Кроме того, у нас общие склады, руководители и кладовщики. При проведении камеральных проверок налоговая инспекция обращает внимание на такие сделки и требует объяснений, тем более что наша компания ранее работала с белорусским партнером напрямую.

Действительно, внешне это выглядит как искусственное завышение цен, нам налоговики так и говорили, обнаружив эту схему. Но для нас это производственная необходимость, ведь торговый дом работает напрямую с иностранным поставщиком, и не всегда может своевременно оформить таможенные документы или документы, необходимые для зачета НДС.

Тогда как отгрузка товара в Россию через нашу основную компанию рассматривается как операция на внутреннем рынке и оформляется значительно проще. Пока эти объяснения удовлетворяли налоговую инспекцию, и проблем с НДС у нас не было.

Борьба с подобными методами ведется налоговиками сразу по нескольким направлениям

 

СУТЬ СХЕМЫ

Перенос налоговой базы на другого налогоплательщика достигается чаще всего трансфертным ценообразованием. При этом вспомогательные компании могут находиться в торговой цепочке как до основной компании (закупочные фирмы), так и после (сбытовые фирмы, см. схему «Переложение налоговой базы на посредников»).

Закупочная фирма (на схеме «Посредник 1») приобретает товар у производителя и, сделав определенную наценку (Ж1), продает его торговой компании. Та в свою очередь с минимальной наценкой (Ж1') перепродает товар второму посреднику, который также забирает себе часть прибыли от торговой операции (Ж2) при реализации товара конечному потребителю. Таким образом, применив трансфертные цены, группа компаний сосредоточила прибыль (а также обязательства по НДС, если речь идет о плательщиках этого налога) в своих вспомогательных посреднических структурах, а головная компания почти полностью избавилась от налоговых обязательств.

 

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
Александр ЕЛИН,
директор компании «Академия аудита»:
- Зачастую внимание налоговиков привлекает не использование посреднической схемы как таковой, а переход на нее после длительного сотрудничества непосредственно с производителем. По мнению налоговиков, это выглядит подозрительно. Поэтому в подобной ситуации переход к использованию посреднической схемы должен быть тщательным образом подготовлен, в том числе и документально. Например, обосновать необходимость перемен могут результаты маркетинговых исследований, подтверждающие преимущества новой схемы работы.

На практике существует множество разновидностей этой схемы. Так, вместо купли-продажи нередко используют агентские договоры с посредниками, выводя прибыль с помощью агентского вознаграждения.

Это позволяет затруднить налоговикам контроль цен, однако обязательно привлечет внимание при проверке самим фактом заключения агентского договора*.

Cудебная практика по спорам по статье 40 НК РФ складывается для инспекторов не всегда удачно

 

АРГУМЕНТ ПЕРВЫЙ: У НАЛОГОВИКОВ НЕТ ОСНОВАНИЙ ДЛЯ КОНТРОЛЯ ЗА ЦЕНАМИ

Проверка применения рыночных цен является основным инструментом налоговиков, рекомендованным внутренними инструкциями ФНС России**. Ведь схема с посредниками невозможна без манипуляций ценами.

Однако право контролировать цены в соответствии с пунктом 2 статьи 40 НК РФ дано налоговикам далеко не во всех случаях. Так, если нет ни взаимозависимости контрагентов, ни отклонения цен более чем на 20 процентов в течение непродолжительного времени, а сделки не связаны ни с экспортом, ни с товарообменом, оснований для претензий у налоговиков нет.

Но если даже проверяющие все же получат возможность проконтролировать цены, установленные компанией в отношениях с посредниками, это может оказаться наименьшим из зол. Ведь судебная практика по спорам по статье 40 НК РФ складывается для инспекторов не всегда удачно. В качестве примеров можно привести дела, где налоговики доначислили налоги исходя из цен, которые суд не счел рыночными*** (постановления федеральных арбитражных судов Дальневосточного от 07.03.07 № Ф03-А73/06-2/5607 и от 14.02.07 № Ф03-А51/06-2/5434, Западно-Сибирского от 15.03.07 № Ф04-1538/2007 (32558-А45-31) округов). В другом случае налоговики получили данные о рыночных ценах из источника, который суды не сочли компетентным в этом вопросе (постановления федеральных арбитражных судов Западно-Сибирского от 18.04.07 № Ф04-2309/2007(33474- А70-25) и Московского от 22.01.07 № КА-А40/13312-06 округов). Существует еще масса тонкостей, не учитывая которые налоговики обязательно проиграют дело в суде****.

 

ОФИЦИАЛЬНАЯ ПОЗИЦИЯ
Анна ЛОЗОВАЯ,
ведущий специалист отдела косвенных налогов Минфина России:
- Что касается трансфертного ценообразования применительно к НДС, то переложение налоговой базы на другого налогоплательщика само по себе не наносит никакого ущерба бюджету. Налог просто будет платить та компания, у которой сформировалась прибыль по сделке. Если она не является плательщиком НДС, то налог уплатит последний из плательщиков НДС в торговой цепочке.

 

 

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
Юлия ЯКОВЛЕВА,
руководитель налогового отдела ООО «Учетные Технологии»:
- Например, в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 06.11.07 № КА-А40/11420-07 указано, что налоговый орган сравнивал цену, применяемую производителем товара, с ценами среднеоптовых компаний при последующей перепродаже продукции. Судьи отметили, что в качестве рыночных цен для продукции организации использовались завышенные данные.

Однако, несмотря на благоприятную для налогоплательщиков в настоящий момент арбитражную практику, разумно будет попытаться избежать риска применения проверяющими статьи 40 НК РФ в принципе. Для этого надо следить, чтобы цены на товар, получаемый от них или поставляемый им, не отклонялись более чем на 20 процентов в течение непродолжительного периода времени. Это достаточно легко выполнимо, если основная торговая компания не имеет взаимоотношений с иными контрагентами, кроме дружественных.

Также необходимо избегать всех признаков взаимозависимости (ст. 20 НК РФ) компании с привлекаемыми посредниками. Заметим, суд может признать организации взаимозависимыми и по основаниям, не указанным в статье 20 НК РФ. Перечень таких признаков открытый.

 

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
Данила АКТЯНОВ,
консультант консалтинговой компании ООО «Тимборн»:
- К примеру, суд признал взаимозависимыми лицами два ООО, поскольку руководитель одного из обществ имел долю в размере 25 процентов во втором обществе. Данный вывод был поддержан судами апелляционной и кассационной инстанций (п. 1 и 2 информационного письма ВАС РФ от 17.03.03 № 71).

По мнению налоговиков, сделки с посредниками чаще всего направлены на искусственное увеличение расходов

 

АРГУМЕНТ ВТОРОЙ: СДЕЛКИ С ПОСРЕДНИКАМИ НЕ БЫЛИ ФИКТИВНЫМИ

Проверяющие могут пойти иным путем. В частности, попробовать доказать, что работа через посредников невыгодна компании и, следовательно, экономически не обоснована. А значит, договоры с посредниками мнимые и налоговую базу нужно исчислять исходя из прямых взаимоотношений с производителями и конечными потребителями товаров.

Однако и такой ход конем очень редко приносит успех налоговикам в суде. Типичным примером может служить дело, рассмотренное Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа, в котором налоговики во время проверки установили, что компания приобретала нефтепродукты у посредников, хотя могла бы приобретать их по значительно более низким ценам у производителя (постановление от 04.12.07 № А42- 1076/2007). Обстоятельства этого дела исключали применение статьи 40 НК РФ для доказывания трансфертного ценообразования, так как посредники и покупатель не были взаимозависимы.

Проверяющие обвинили компанию в искусственном завышении расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и незаконном применении вычетов по НДС путем заключения мнимых сделок с посредниками. По мнению налогового органа, на самом деле компания приобретала топливо напрямую у нефтеперегонного завода, а все сделки с посредниками направлены на искусственное увеличение стоимости приобретенных нефтепродуктов. Дополнительным аргументом своей правоты для налоговиков стал тот факт, что руководство компании не смогло никак пояснить, чем оправдана разница при приобретении топлива между ценами нефтеперегонного завода (реального грузоотправителя) и фирм-посредников. На основании этих умозаключений инспекторы пересчитали налоги исходя из цен производителя, а также начислили компании пени и штраф.

Однако суд счел, что довод налогового органа о мнимости договоров поставки не обоснован, так как каждая из сторон по сделкам достигла результатов, предусмотренных договорами, то есть реально произвела отгрузку товара или перечислила деньги. При этом доказательств согласованности действий сторон, направленных лишь на неправомерное изъятие налога из бюджета, не было.

Кроме того, судьи указали, что расходы отвечают критериям экономической обоснованности, документально подтверждены и произведены в результате осуществления реальной деятельности, направленной на получение дохода (ст. 252 НК РФ). Возможно, на положительное решение суда также повлиял тот факт, что налогоплательщик предоставил копии документов, свидетельствующих о том, что его контрагенты исправно платили налоги в бюджет.

Интересный вывод сделал в аналогичной ситуации Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (постановление от 19.05.08 № Ф04- 2999/2008(5040-А45-42)). В деле, которое рассматривал этот суд, фигурировали уже не нефтепродукты, а уголь, кроме того, налоговики настаивали на взаимозависимости проверяемой компании и ее поставщиков. Арбитры поддержали компанию, признав ее право на привлечение посредников, однако по поводу обвинений в мнимости сделок суд указал налоговикам, что подобные вопросы необходимо рассматривать в ходе отдельного судебного производства. То есть если ранее суды совмещали рассмотрение вопроса о мнимости сделок с вопросом о правомерности доначисления налогов, то, возможно, теперь инспекторам придется сначала доказать в суде ничтожность сделки, а лишь затем доначислять налоги.

Высший арбитражный суд также признает за компаниями право привлекать посредников и оплачивать их услуги. Так, в деле, по которому вынесено определение ВАС РФ от 26.02.08 № 17732/07, инспекция оспаривала возможность учитывать в налоговых расходах вознаграждение посредника, если налогоплательщик имел возможность заключать договоры на поставку товарно-материальных ценностей напрямую с их поставщиком. По мнению налоговиков, такие расходы неэффективны, следовательно, экономически не обоснованы.

Однако судьи не поддержали налоговый орган, в частности указав, что положения статьи 252 НК РФ не требуют для признания расходов в целях налогообложения прибыли получить экономический эффект или повысить эффективность финансово-хозяйственной деятельности. Не содержат такого требования и другие нормы налогового законодательства. Поэтому оплата услуг посредников в связи с осуществлением компанией деятельности, направленной на получение дохода, уменьшает налоговую базу по налогу на прибыль. Аналогичные выводы также содержатся в определении ВАС РФ от 30.05.08 № 6808/08.

Правда, несколькими месяцами спустя в похожем случае арбитры ВАС РФ приняли противоположное решение (определение ВАС РФ от 26.06.08 № 5460/07). Но в рассмотренном арбитрами деле было одно существенное отличие: компания имела прямой договор с производителем товара, но все равно пользовалась услугами посредников. Судьи пришли к выводу, что в этом случае налоговики могли говорить об экономической необоснованности расходов и компания не вправе была учитывать агентское вознаграждение в налоговых расходах.

Также компания может проиграть дело, если в суде будет доказана необоснованность налоговой выгоды в соответствии с признаками, изложенными в постановлении Президиума ВАС от 12.10.06 № 53. Например в деле, рассмотренном Федеральным арбитражным судом Центрального округа (постановление от 19.02.08 № А68-АП-361/ 14-05-414/14-05-665/14-05), компания приобретала ванадиевый шлак через цепочку посредников, после чего использовала его для производства экспортной продукции. При этом грузоотправителем этих металлургических отходов оставался их начальный производитель, а не посредник. Налоговики указали на экономическую необоснованность взаимоотношений с посредниками, если материалы все равно поставляет их производитель. Однако суд убедил другой аргумент налоговиков. Им удалось доказать, что посреднические фирмы физически не могли осуществлять реальную деятельность по перепродаже ванадиевого шлака, а это один из признаков получения необоснованной налоговой выгоды из постановления № 53.

Налоговики указали на экономическую необоснованность отношений с посредниками, так как материалы все равно поставлял их производитель

 

ТОНКОСТИ, КОТОРЫЕ СНИЗЯТ ВЕРОЯТНОСТЬ ПРЕТЕНЗИЙ

Даже при отсутствии основания для налогового контроля цен не будет лишним подстраховаться и прописать в договоре с дружественными посредниками особые условия поставки или оплаты товара. Например, необычную отсрочку платежа или, напротив, оплату товара авансом день в день, выгодные условия доставки, дополнительный контроль качества и т. п. Это будет еще одним фактором, затрудняющим налоговикам сравнение цены по договору с рыночной, а значит, доказывание в суде правомерности доначислений.

 

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
Данила АКТЯНОВ,
консультант консалтинговой компании ООО «Тимборн»:
- Иногда подвести компанию по монастырь может элементарная небрежность. Так, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа поддержал доводы налоговиков и отправил дело на новое рассмотрение. Одним из доказательств в этом послужил табель рабочего времени, в соответствии с которым функции исполнительного органа компании и посредника-контрагента исполнялись одним и тем же лицом (постановление от 28.02.08 № А42-3205/2005).

Юлия ЯКОВЛЕВА, руководитель налогового отдела ООО «Учетные Технологии»:
- Отличие применяемых компанией цен от рыночных можно обосновать многими причинами. В частности, сезонными и иными колебаниями потребительского спроса, потерей товаром качества, приближением даты истечения срока годности, маркетинговой политикой, реализацией опытных моделей и образцов в целях ознакомления с ними потребителей и прочими причинами.

То же самое касается и экономической обоснованности привлечения посредников. Это может быть объяснено более удобными условиями поставки товара или его реализации, нежели предлагает его производитель или конечный потребитель. Например, услугами, сопутствующими поставке товара (доставка, упаковка, сортировка), условиями оплаты (рассрочка, отсрочка), размером партии товара и т. п. Кроме того, возможность или невозможность приобретения или реализации товара тому или иному контрагенту может быть вызвана неэкономическими причинами: взаимоотношениями руководства компаний, печальным опытом предыдущих транзакций или маркетинговой политикой.

Ну и конечно же, самым сильным аргументом в пользу компании, пользующейся услугами посредников, является аргумент, приведенный ВАС РФ в определении от 26.02.08 № 17732/07: выплаты посредникам не противоречат статье 252 НК РФ и уменьшают налогооблагаемую прибыль, даже если они экономически не эффективны, однако направлены на получение дохода и подтверждены документально.

 

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
Александр ЕЛИН,
директор компании «Академия аудита»:
- Поддержать позицию компании помогут и выводы, приведенные в определении Конституционного суда РФ от 04.06.07 № 366-О-П. Судьи указали, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. После чего с этим были вынуждены согласиться и чиновники (см., например, письмо Минфина России от 31.08.07 № 03-03-06/1/629).

* Подробнее о том, как защитить схему с привлечением агентов, читайте в статье «Как безопасно применять посреднические договоры».
** Подробнее о схемах, описанных налоговиками в этом обзоре, читайте в статье «Пять новых "схем уклонения": взгляд со стороны налоговиков».
*** Читайте также статью «Налоговики не имеют права вместо рыночных цен использовать средние цены».
**** Подробнее о проблемах налоговиков с доказыванием нерыночности применяемых компанией цен читайте в статье «Как отстоять рыночность цены: "дсп"-рекомендации налоговиков».

наглядно

 

Переложение налоговой базы на посредников

Зарегистрируйтесь и продолжите читать статью! Это БЕСПЛАТНО и займет всего одну минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пожалуйста, проверьте почту
Ввести
Я тут впервые
Регистрация займет
не больше минуты!
Введите логин
Неверный логин или пароль
Неверный логин или пароль
Введите пароль

 

Слово редактора

Евгений Тимин
главный редактор
glred@nalogplan.ru
Маркетологи очень хотят, чтобы я в этой редакционной колонке на пальцах доказал вам, что необходимо продлить подписку на 2017 год. Иначе… иначе… конец света! А я вот, напротив, думаю, что переподписываться на журнал не стоит.

Подумаешь! Не продлили вы подписку. Стали узнавать о налоговых угрозах с опозданием. Из-за этого совершили ошибку. Она обернулась многомиллионными доначислениями. Против директора и главбуха возбудили уголовное дело. Им дали условный срок. Ничего страшного!

Читать далее >>

Подписка

Сервисы