Журнал о том, как безопасно сэкономить на налогах

Как обезопасить аутстаффинг с помощью иностранца

1 апреля 2008   3954  

Почему возрастают риски аутстаффинга с российскими «упрощенцами»
Чем выгоден аутстаффинг с иностранной компанией
Какие нюансы надо учесть при работе с иностранцем

Российской практике аутстаффинга с «упрощенцами» вскоре может грозить серьезная опасность. Не исключено, что перевод работников в компанию-«упрощенца» и заключение с этой компанией договора, по которому этот же персонал привлекается в ту же фирму, из которой переведен, запретят законодательно. Такой проект разрабатывается в комитете Госдумы РФ по труду и социальной политике и планируется к внесению в Госдуму в весеннюю сессию. Об этом сообщил корреспонденту «ПНП» руководитель комитета Андрей Исаев. По его мнению, указанный способ организации бизнеса не дает реализовать в полной мере социальные гарантии работников и позволяет экономить ЕСН без должных на то оснований.

А ведь арбитражные суды во втором полугодии 2007 года и в начале 2008 года уже начали смягчать позиции по признанию договоров аутстаффинга с «упрощенцами» уклонением от уплаты налогов*. Правда, налоговики все равно объявляют схемой любой договор предоставления персонала, заключенный между российскими компаниями. Дело доходит до абсурда: в январском обзоре схем уклонения от налогообложения, который выпустили московские налоговики, схемой был объявлен договор аутстаффинга, заключенный между двумя компаниями, применяющими общую систему налогообложения**. То есть договор, который не приводил к экономии ЕСН. А ради нее, собственно, и организовывается перевод сотрудников в фирму на «упрощенке» и заключается с ней договор аутстаффинга.

* Это постановления федеральных арбитражных судов Дальневосточного от 07.11.07 № Ф03-А51/07-2/ 4297, Московского от 26.07.07 № КА-А40/5975-07, от 18.04.07 № КА-А40/2546-07, Уральского от 09.07.07 № Ф09-5196/07-С3, Центрального от 12.12.07 № А36-3264/2006 округов.

** Постановления федеральных арбитражных судов Северо-Западного от 01.07.05 № А56-20835/04, Центрального от 18.10.06 № А-62-5859/2005, Северо-Западного от 12.02.07 № А56-20721/2006 округов.

 

ОФИЦИАЛЬНАЯ ПОЗИЦИЯ
Сергей ТАРАКАНОВ,
заместитель начальника отдела Управления контрольной работы ФНС России:
- Все случаи «обратной аренды» персонала изначально направлены на уклонение от уплаты налога путем создания видимости аутстаффинга. Выгода в данном случае формируется исключительно от экономии на налогах. Практика показывает, что такие формальные действия работодателя раскрываются в основном благодаря работникам. Ведь в ряде случаев сотрудники переводятся в «однодневку», в результате чего создаются предпосылки для нарушения прав работников на пенсию.

Комитет Госдумы РФ по труду и социальной политике разрабатывает законопроект, запрещающий аутстаффинг с «упрощенцами»

Как видите, риск аутстаффинга с российскими «упрощенцами» может возрасти. В сложившейся ситуации компаниям, возможно, выгоднее искать другой путь экономии на ЕСН, чем бороться с налоговиками и с законодателями. Одним из таких путей может быть привлечение персонала не из российской компании, а из иностранной. Особенно выгодно будет использовать услуги рекрутинговой иностранной фирмы тем компаниям, которые привлекают высококвалифицированных иностранных специалистов.

Тем более что споров по поводу иностранного аутстаффинга в российской арбитражной практике было немного: за период с 1 января 2007 года по 15 марта 2008 года - всего лишь пять дел. Все они были решены в пользу компаний*.

* Например, постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 22.01.08 № А65- 8088/07-СА1-37. Об изменении арбитражной практики и способах защиты аутстаффинга во втором полугодии 2007 года читайте в статье «Новая практика: аутстаффинг с "упрощенцами" можно защитить».

При работе с иностранным провайдером возникает дополнительная налоговая выгода по сравнению с сотрудничеством с российским «упрощенцем»

 

ПРЕИМУЩЕСТВА РАБОТЫ С ИНОСТРАНЦЕМ

 

Иностранная компания не платит ЕСН с зарплаты своих работников, если ее деятельность не приводит к образованию постоянного представительства на территории РФ. В этом случае она не подлежит учету в российских налоговых органах и не является налогоплательщиком (письма УФНС России по г. Москве от 22.02.07 № 21-11/018293, Минфина России от 26.10.06 № 03-05- 02-04/170). Услуги по предоставлению персонала для работы в России постоянного представительства не образуют (п. 7 ст. 306 НК РФ). В связи с чем становиться на учет в налоговых органах иностранная организация не обязана (ст. 83 НК РФ).

Трудовые отношения между иностранной организацией, не ведущей деятельность на территории России, и ее сотрудниками российским трудовым законодательством не регулируются (ст. 11, 13, 16 ТК РФ). Аналогичной позиции придерживаются и суды. Если трудовые договоры заключены на территории иностранного государства и не по законодательству РФ, ЕСН и взносами в ПФР такие выплаты не облагаются. Поскольку к ним не применяются положения ТК РФ и НК РФ**. Российская же компания не обязана платить ЕСН, поскольку между ней и работником, предоставленным иностранным предприятием, договора нет и выплат в пользу этих физических лиц она не производит (ст. 236 НК РФ).

Кроме того, при работе с иностранным провайдером возникает дополнительная налоговая выгода по сравнению с сотрудничеством с российской компанией на «упрощенке». Это взносы в ПФР в размере 14 процентов, которые «упрощенец» обязан платить (п. 2 ст. 346.11 НК РФ). Ведь иностранная компания, не ведущая деятельность на территории РФ, не является плательщиком взносов в ПФР. Эти взносы должны платить страхователи (перечень таких лиц указан в подп. 1 п. 1 ст. 6 Федерального закона от 15.12.01 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации»), к которым иностранные компании, не ведущие деятельность на территории РФ, не относятся.

Иностранцы, работающие по договору предоставления персонала, являются временно пребывающими в РФ (Федеральный закон от 25.07.02 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»). Соответственно они не являются застрахованными лицами (к ним относятся в числе прочих временно и постоянно проживающие на территории РФ иностранные граждане, которые работают по трудовому договору или договору гражданско-правового характера) (п. 1 ст. 7 Закона № 167-ФЗ, письмо УФНС России по г. Москве от 25.01.07 № 21-11/ 006901). Сложнее ситуация с российскими гражданами. Поскольку они работают по трудовому договору (хотя и с иностранной компанией), налоговики, основываясь на статье 7 Закона № 167-ФЗ, могут посчитать их застрахованными лицами и потребовать уплаты с их вознаграждения взносов в ПФР. Правда, получить их будет сложно, поскольку, повторим, иностранная компания деятельность на территории РФ не ведет и соответственно плательщиком взносов не является. Да и кроме того, вывод о необходимости платить страховые взносы будет еще зависеть от того, где и на основе какого законодательства заключен трудовой договор с российским гражданином: в стране зарубежной компании или в России.

** Подробнее об этой, а также о других ситуациях, которые столичные налоговики объявили схемами в обзоре 2008 года, читайте в статье «Какие ситуации в этом году налоговики считают схемами».

 

ОФИЦИАЛЬНАЯ ПОЗИЦИЯ
Иван КУЧМИЙ,
начальник отдела управления организаций персонифицированного учета ПФР:
- Если иностранная компания командирует иностранных граждан, их доходы не будут облагаться взносами в ПФР. Поскольку такие лица находятся в России со статусом «временно пребывающие», а страховые взносы платят лишь лица со статусом постоянно или временно «проживающие» (п. 1 ст. 7 Закона № 167-ФЗ). Однако если командированы российские граждане, их доходы в любом случае будут облагаться взносами в ПФР.

Кирилл КОТОВ, советник государственной гражданской службы РФ 2-го класса:
- В служебную командировку, согласно пункту 4 инструкции Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 07.04.88 № 62, можно направить сотрудника на срок до 40 дней. Если работник направлен в другую местность на срок более 40 дней, он уже считается временно переведенным на работу в другую местность (то есть работник сменил место работы). В этом случае его зарплата будет облагаться как ЕСН, так и взносами в ПФР. Это же касается и работников иностранных компаний, привлеченных по договору аутстаффинга в России.

 

ПОРЯДОК РАБОТЫ И ЗАТРАТЫ

 

Общий порядок работы с иностранным провайдером практически такой же, как и с российским. Российская компания заключает с иностранцем договор на предоставление персонала. На время работы в российской компании специалист подчиняется ее распорядку и руководству. По окончании срока действия договора о предоставлении персонала специалист возвращается в свою организацию. Все трудовые отношения работника существуют исключительно между ним и организацией, в которой он работал ранее и продолжает работать в период командирования его на предприятие заказчика.

 

ОФИЦИАЛЬНАЯ ПОЗИЦИЯ
Андрей БРУСНИЦЫН,
советник государственной гражданской службы РФ 3-го класса:
- Для минимизации претензий зарплату приглашенным специалистам должны выплачивать те организации, в которых они работают на постоянной основе. При этом российская организация должна оплачивать именно услуги по предоставлению персонала и не вступать в договорные отношения с иностранными специалистами.

Затраты российской стороны выражаются в оплате услуг по договору предоставления персонала. В эту сумму будет целесообразно заложить затраты иностранной компании на налоговые удержания с зарплаты физических лиц и оплату ее услуг. Если допустить, что иностранная компания - скрыто аффилированная структура российского заказчика и находится в офшоре, совокупные затраты обеих сторон на налоговые выплаты можно существенно снизить.

 

НАЛОГ НА ПРИБЫЛЬ: КАК ОПРАВДАТЬ РАСХОДЫ

 

Затраты на оплату услуг иностранной компании учитываются при расчете налога на прибыль (подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ). Поэтому российская компания может сэкономить на налоге на прибыль, установив максимально возможную (с учетом ст. 40 НК РФ) цену оказываемых услуг. А если деятельность иностранной компании не создает постоянного представительства, налог с дохода у источника выплаты не удерживается (письмо Минфина России от 19.08.05 № 03-08-05). Правда, с сумм оплаты по договору с иностранной компанией российский плательщик должен будет перечислить НДС (ст. 161, 173 НК РФ). Но эти суммы он сможет принять к вычету (ст. 171 НК РФ).

 

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
Александр БЕЛИЧКО,
заместитель руководителя департамента аудита и налогового консультирования ЗАО «МЦФЭР-консалтинг»:
- На мой взгляд, при аутстаффинге с иностранной компанией налоговый орган может сослаться на статью 40 НК РФ и сказать, что заключается внешнеторговая сделка. В этом случае, поскольку одна из сторон является иностранной компанией, инспекторы могут проконтролировать цену такой сделки.

А по цене сделки есть приказ МНС России от 28.03.03 № БГ-3-23/150. Там указывается, что цены, которые закладываются иностранной компанией, не должны превышать на 10 процентов зарплату, которую получает работник. Поскольку такая ставка (10%) - это сложившаяся практика наценки рекрутинговых компаний. Таким образом, если компания закладывает наценку свыше 10 процентов, могут сказать, что цены не являются рыночными, и определить рыночные цены в другом объеме. Полагаю, организации, которая будет привлекать через иностранную рекрутинговую компанию специалистов, безопаснее относить к расходам не все фактические затраты, а в пределах зарплаты сотрудника аналогичного уровня, увеличенной на 10 процентов.

«Если иностранная компания командирует иностранных граждан, их доходы не будут облагаться взносами в ПФР»

 

ОФИЦИАЛЬНАЯ ПОЗИЦИЯ
Екатерина АНИСИМОВА,
советник отдела международного налогообложения департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России:
- Для российской организации само по себе заключение договора аутстаффинга с иностранным рекрутинговым агентством при отсутствии признаков взаимозависимости и соблюдения принципа рыночных цен не является основанием для признания сделки экономически не обоснованной.

В международной налоговой практике одним из основных спорных моментов, связанных с заключением договора аутстаффинга между иностранными партнерами, является вопрос об образовании постоянного представительства. В налоговой практике стран ОЭСР при анализе договоров аутстаффинга для ответа на вопрос о возможности приведения деятельности рекрутингового агентства к образованию ПП на территории другого государства разработан перечень критериев. В частности, учитываются такие обстоятельства, как вид договора с персоналом, условия оплаты, несение рисков в связи с деятельностью персонала, подчиненность в действиях, порядок представления отчетов.

Чтобы опровергнуть претензии налоговиков насчет экономической неоправданности затрат по договору аутстаффинга, лучше заранее подготовить документы, подтверждающие необходимость и реальность «аренды» персонала. Именно такие меры помогли плательщику в деле, рассмотренном Федеральным арбитражным судом Центрального округа (постановление от 12.12.07 № А36-3264/2006). Тут надо отметить, что заказчиком в этой ситуации было российское представительство иностранной компании, но для целей налогообложения такое представительство приравнено к российской организации. Поэтому выводы, сделанные в этом деле, может применить и российская компания, работающая по аутстаффингу с помощью иностранных компаний.

Суть дела. Российское представительство итальянской компании (строящее завод на территории России) заключило договоры о предоставлении персонала с другой итальянской организацией. В частности, пригласило руководителя проекта и руководителя стройплощадки. Налоговики отказали в учете расходов по аутстаффингу. Но суд встал на сторону представительства.

Позиция налоговиков. Сделка экономически не обоснована, поскольку документы не подтверждают реальность понесенных затрат и их связь с деятельностью, направленной на извлечение дохода.

Позиция компании. Стоимость услуг по договору привлечения персонала определялась по тарифным ставкам и количеству времени, потраченному каждым привлеченным работником. Все документы, подтверждающие эти затраты, а также расчеты представлены. Расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией, признаются прочими расходами и принимаются для целей налогообложения (подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Выводы судей. Плательщик представил договор, согласованные сторонами тарифные ставки с указанием количества работников, командированных по контракту, и их должностей. А также расчет времени с указанием количества отработанных привлеченными сотрудниками часов, подробный табель учета рабочего времени, счета и платежные документы.

Кроме того, суду была показана вся переписка. А именно: письмо от российского представительства с запросом о предоставлении итальянской компанией для реализации проекта в России сотрудников на должности руководителя стройплощадки и руководителя проекта с описанием предполагаемых функций, письмо от итальянской компании с подтверждением предоставления сотрудников на эти должности, письмо российского представительства о согласии с условиями предоставления работников.

Эти документы подтверждают фактическое предоставление сотрудников итальянской компании для работы в российском представительстве другой компании. Следовательно, затраты на аутстаффинг документально подтверждены, экономически оправданы и их связь с деятельностью, направленной на извлечение дохода, подтверждена.

 

ОФИЦИАЛЬНАЯ ПОЗИЦИЯ
Андрей БРУСНИЦЫН,
советник государственной гражданской службы РФ 3-го класса:
- Одним из существенных моментов, определяющих безопасность использования услуг иностранных специалистов, является реальность выполнения работы по договору аутстаффинга. Разумеется, работа должна быть подтверждена соответствующими документами о результатах их деятельности. При этом важно, чтобы иностранный специалист фактически приехал в Россию и выполнял работу здесь.

 

СТАТУС РАБОТНИКОВ

 

Надо предупредить, что у налоговых органов может возникнуть еще одна претензия: отсутствие у российской компании разрешений на привлечение иностранной рабочей силы.

Действительно, разрешение при найме иностранного гражданина требуется (п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ), но только если иностранный гражданин состоит в договорных отношениях с российской компанией. То есть если российская компания выступает как работодатель или заказчик (п. 2, 3 ст. 13 Закона № 115-ФЗ). Поскольку компания, пригласившая работников по договору аутстаффинга, непосредственно с ними никаких договоров не заключает, то и выполнять эти требования она не обязана. Кроме того, суд говорит, что даже если миграционное законодательство нарушено, это не является основанием для отказа в учете расходов по договору предоставления персонала (постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 09.07.07 № Ф09-5196/07-С3).

Российская компания может сэкономить на налоге на прибыль, установив максимально возможную цену оказываемых услуг

Зарегистрируйтесь и продолжите читать статью! Это БЕСПЛАТНО и займет всего одну минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пожалуйста, проверьте почту
Ввести
Я тут впервые
Регистрация займет
не больше минуты!
Введите логин
Неверный логин или пароль
Неверный логин или пароль
Введите пароль

 

Слово редактора

Евгений Тимин
главный редактор
glred@nalogplan.ru
Маркетологи очень хотят, чтобы я в этой редакционной колонке на пальцах доказал вам, что необходимо продлить подписку на 2017 год. Иначе… иначе… конец света! А я вот, напротив, думаю, что переподписываться на журнал не стоит.

Подумаешь! Не продлили вы подписку. Стали узнавать о налоговых угрозах с опозданием. Из-за этого совершили ошибку. Она обернулась многомиллионными доначислениями. Против директора и главбуха возбудили уголовное дело. Им дали условный срок. Ничего страшного!

Читать далее >>

Подписка

Сервисы