Журнал о том, как безопасно сэкономить на налогах

Как изменить условия договора, увеличивающие налоги

1 марта 2008   3308  

Почему лучше не закреплять обязанность уплаты санкций
Почему задаток и беспроцентный заем лучше аванса для расчета НДС
Как выгоднее оформить подарки и бесплатные услуги

Зачастую юридические службы контрагентов стремятся включить в договор максимальное количество условий, желая заранее обезопасить компанию от возможных проблем. Однако некоторые из таких положений могут привести как к необоснованным налоговым рискам, так и к переплате налогов (или к авансовым платежам в случаях, когда их можно избежать). Поэтому некоторые условия договора, невыгодные с точки зрения налогов, можно переформулировать таким образом, чтобы и налоги не выросли, и интересы компании не пострадали.

Задаток перестает быть обеспечительной мерой только в тот момент, когда поставщик начинает исполнять договор

 

ШТРАФНЫЕ САНКЦИИ

Если юридическая служба ответственно отнеслась к договору, в нем непременно должны быть прописаны штрафные санкции за его нарушение. Ведь это один из способов страховки от недобросовестного поведения.

Иногда контрагенты идут друг другу навстречу и не требуют оплаты штрафных санкций (например, если нарушение незначительно). Но налоговики на местах в такой ситуации могут доначислить налог на прибыль на невзысканную сумму. По их мнению, в налоговую базу следует включать санкции независимо от того, потребовала ли компания их выплаты (постановления федеральных арбитражных судов Московского от 28.11.05 № КА-А40/11772-05, Поволжского от 19.07.06 № А55-1472/ 06-6, Уральского от 12.09.05 № Ф09- 3932/05-С7, Центрального от 15.04.05 № А64-5748/04-11 округов).

Суды по таким спорам выносят решения в пользу плательщиков. Аргументация следующая:
в налоговую базу надо включать только те санкции, которые присудил суд или признал сам должник (п. 3 ст. 250 НК РФ). Если компания не потребовала уплаты штрафа от контрагента и при этом он не совершил действий, показывающих, что он признал санкции и готов их заплатить, указанные выше условия не выполняются. Значит, нет оснований включать эти суммы в доходы (постановления № КА-А40/11772- 05, № А55-1472/06-6, № Ф09-3932/05- С7, № А64-5748/04-11).

Можно уменьшить риск предъявления претензий, изменив формулировки договора:
вместо обязанности начисления санкций установить возможность. То есть написать:
«в случае нарушения покупателем... поставщик имеет право взыскать неустойку в размере...». Более того, можно избежать указания точной суммы санкций, сославшись на определение их размера в соответствии с гражданским законодательством.

 

ЗАДАТОК ВМЕСТО АВАНСА

Большинство поставщиков работает с условием предварительной оплаты. Но такое условие невыгодно, так как с полученного аванса придется заплатить НДС (подп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ). А если компания платит налог на прибыль по кассовому методу или применяет «упрощенку», с аванса придется заплатить соответственно налог на прибыль или единый налог.

Чтобы избежать этого, можно изменить формулировку условия о предоплате. И указать в договоре, что выплачивается не аванс, а задаток (ст. 380 ГК РФ).

Налоговики считают, что с точки зрения НДС задаток не отличается от аванса. Поэтому его надо включать в налоговую базу (письма УМНС России по г. Москве от 11.08.04 № 24-11/52500, от 30.05.03 № 24-11/29028). В этом их иногда поддерживают и суды (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.10.04 № А05- 2537/04-18).

Но в основном, к счастью, арбитражная практика - в пользу плательщиков. Суды указывают на то, что «задаток выполняет одновременно три функции:
удостоверяющую факт заключения договора, обеспечительную и платежную». Задаток перестает быть обеспечительной мерой (ст. 329 НК РФ) и трансформируется в платеж по договору только в тот момент, когда поставщик начинает исполнять договор. То есть в момент отгрузки (постановления федеральных арбитражных судов Уральского от 01.12.05 № Ф09-5394/ 05-С2, Северо-Кавказского от 24.06.04 № Ф08-2579/2004-1028А, Центрального от 16.03.04 № А68-АП- 329/14-03 округов).

Таким образом, задаток можно не включать в налоговую базу. И начислить НДС надо будет только в момент отгрузки, причем сразу на всю цену товара. Ведь именно момент отгрузки и станет моментом определения налоговой базы (подп. 1 п. 1 ст. 167 НК РФ). И тот факт, что одновременно с этим задаток превратился в аванс, уже не будет играть никакой роли.

Выгода будет не только по НДС. С задатка можно не платить налог на прибыль при кассовом методе (подп. 2 п. 1 ст. 251 НК РФ), а также единый налог при «упрощенке» (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11.09.07 № А65-28954/ 2006).

Но тут же надо предупредить, что при всех налоговых преимуществах задаток может повлечь определенный риск с точки зрения гражданско-правовых последствий. Дело в том, что, если поставщик не исполнит договор, покупатель, перечисливший задаток, имеет право на возврат двойной суммы задатка и сверх того возмещение убытков (п. 2 ст. 381 ГК РФ). А поставщик при невыполнении договора покупателем имеет право оставить сумму задатка себе. Поэтому стороны должны быть уверены в своих возможностях по выполнению взятых обязательств.

Если такой уверенности нет, вместо аванса можно использовать договор беспроцентного займа на 2-3 месяца. Правда, лучше не оформлять новацию заемного обязательства в поставку или «закрывать» договоры купли-продажи и займа взаимозачетом. Это может спровоцировать то, что налоговики расценят такие договоры займа как аванс по договору купли-продажи (письмо Минфина России 07.09.05 № 03-04-11/ 221). Также претензии, озвученные выше, инспекторы приводили в постановлениях федеральных арбитражных судов Восточно-Сибирского от 12.09.07 № А19-26496/06-11-Ф02-6322/07, Центрального от 05.03.07 № А14- 15515/2005/631/34 округов. Вместе с тем суды поддерживают плательщиков (постановления федеральных арбитражных судов № А19-26496/06-11-Ф02- 6322/07, № А14-15515/2005/631/34, Северо-Западного округа от 20.06.07 № А05-8960/2006-19).

 

МНЕНИЕ ПРАКТИКА
Роман ОМЕЛЬЯНЧУК,
финансовый директор ООО «Студия-ШАН-дизайн»:
- Помимо задатка можно создать встречное обязательство, в котором не будет НДС. А после завершения операций произвести взаимозачет. Но здесь вероятен спор с налоговым органом о переквалификации сделки.

 

ВМЕСТО ПОДАРКА – СКИДКА

Одна и та же рекламная акция приведет к совершенно разным последствиям в зависимости от того, как ее оформить. Если компания хочет вручить покупателям подарок, лучше не афишировать это намерение. Это касается и любых безвозмездных услуг, которые предлагаются покупателям (например, «при покупке на сумму свыше... доставка бесплатно»).

Как правило, стоимость таких товаров или услуг уже включена в цену реализуемого товара. Но если это не указано в договоре, налоговики могут доначислить налоги. Дело в том, что безвозмездная передача товаров, работ и услуг облагается НДС у передающей стороны и налогом на прибыль у получающей (подп. 1 п. 1 ст. 146, п. 8 ст. 250 НК РФ).

 

ОФИЦИАЛЬНАЯ ПОЗИЦИЯ
Екатерина СЕРЕГИНА,
консультант отдела налогообложения прибыли (дохода) организаций Минфина России:
- Действительно, безвозмездные услуги, оказываемые покупателю, облагаются налогом на прибыль. Если же их стоимость уже заложена в цену товара, это нужно обязательно уточнить в договоре с целью исключения налоговых претензий.

Защищая правомерность неуплаты НДС, компании обычно ссылаются на рекламную кампанию. И суд их поддерживает. Логика такова:
хоть товар и назван бесплатным, на самом деле его стоимость включена в цену других реализуемых товаров. Значит, бесплатная передача товара в рекламных целях не является безвозмездной реализацией и не облагается НДС (постановления федеральных арбитражных судов Московского от 26.07.07 № КА-А40/5975-07, Уральского от 30.01.07 № Ф09-178/07- С2 округов).

Однако расходы на рекламу нормированы одним процентом от выручки (п. 4 ст. 264 НК РФ). В результате не всегда удается полностью учесть все рекламные расходы.

Чтобы решить проблемы и с НДС, и с налогом на прибыль, упоминание о безвозмездных товарах и услугах выгоднее исключить из текста договора либо соответственно из текста документов, подтверждающих проведение рекламной акции. Либо переформулировать следующим образом:
в отношении услуг указать, что их стоимость включена в стоимость основного реализуемого товара. А в отношении подарков при покупке для розничных покупателей - использовать вместо формулировок «при покупке принтера - мышь в подарок» формулировку «принтер и компьютерная мышь по цене принтера».

Получится, что покупателям дается скидка путем временного снижения цен на товар по сравнению с обычными ценами. Таким образом компания сможет снизить риски, возникающие при бесплатной передаче товара или услуги.

 

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
Илья МОКРЫШЕВ,
партнер ООО «Морган Финанс»:
- Приведу пример условия, которое лучше не включать в договор. Юристы, как правило, в договоре строительного подряда закрепляют такую формулировку:
«Подписание заказчиком справки стоимости выполненных работ (форма КС-3) и акта приемки выполненных работ (форма КС-2) не означает сдачу подрядчиком результата этапа работ или результата работ в целом и их принятие заказчиком». Собственно, она дублирует статью 741 ГК РФ.

При этом счета-фактуры выставляются подрядчиком одновременно с формой КС-2 (то есть ежемесячно или поэтапно). Для возмещения НДС заказчику достаточно выполнить два условия:
получить счет-фактуру и поставить на учет приобретенные работы (п. 1 ст. 172 НК РФ). В этом случае условия выполняются и заказчик вправе возместить НДС. Тем более что подрядчик уже начислил НДС, выдав счет-фактуру.

Но указанная выше оговорка значительно увеличивает налоговые риски при возмещении НДС. Потому что может быть интерпретирована как отсутствие реализации работ (и соответственно отсутствие оснований для принятия НДС к вычету). А это может повлечь претензии налогового органа

. Конечно, убрав такую формулировку, мы не снимем риск претензий в принципе. Но существенно уменьшим шансы на сам факт его возникновения. Поскольку, по моему опыту, без подобной оговорки налоговые органы претензий не предъявляют.

 

Упоминание о безвозмездных товарах и услугах выгоднее исключить из текста договора

КОГДА ЛУЧШЕ НЕ ТРЕБОВАТЬ ДОЛГ

Налоговые потери могут возникнуть не только в связи с «лишними» условиями в договоре, но и в связи с «лишними» действиями после того, как договор уже заключен. В частности, это касается взыскания задолженности с контрагентов в ситуации, когда ясно, что шансов на взыскание долга практически нет (например, у должника нет имущества). При таких обстоятельствах выгоднее уменьшить потери, включив безнадежный долг в состав расходов (подп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ) или в состав резерва по сомнительным долгам (ст. 266 НК РФ). Чтобы сделать это как можно быстрее, выгоднее всего не предпринимать никаких действий по взысканию долга. Ведь наиболее распространенное основание для признания долга безнадежным - истечение срока исковой давности (п. 2 ст. 266 НК РФ). Но течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска, а также действиями должника, свидетельствующими о признании долга (ст. 203 ГК РФ). Поэтому лучше не надо обращаться в суд или требовать от должника без средств письменного подтверждения долга.

 

Зарегистрируйтесь и продолжите читать статью! Это БЕСПЛАТНО и займет всего одну минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пожалуйста, проверьте почту
Ввести
Я тут впервые
Регистрация займет
не больше минуты!
Введите логин
Неверный логин или пароль
Неверный логин или пароль
Введите пароль

 

Слово редактора

Евгений Тимин
главный редактор
glred@nalogplan.ru
Маркетологи очень хотят, чтобы я в этой редакционной колонке на пальцах доказал вам, что необходимо продлить подписку на 2017 год. Иначе… иначе… конец света! А я вот, напротив, думаю, что переподписываться на журнал не стоит.

Подумаешь! Не продлили вы подписку. Стали узнавать о налоговых угрозах с опозданием. Из-за этого совершили ошибку. Она обернулась многомиллионными доначислениями. Против директора и главбуха возбудили уголовное дело. Им дали условный срок. Ничего страшного!

Читать далее >>

Подписка

Сервисы